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谭凯案辩护词/李和平
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(博讯2006年8月14日)
    
    
     辩 护 词 (博讯 boxun.com)

    
    
    
    审判长,人民陪审员:
    
    李和平律师与梁伟建律师共同接受谭小龙先生的委托担任谭凯的辩护人,经深入了解全案来龙去脉,查阅检察卷,并经今天的庭审调查质证;我们认为对被告的全部指控完全不能成立,起诉书指控的两份文书根本不属于所谓国家秘密,其内容与所谓国家秘密无涉,至于杭州市保密局之密级鉴定书不能作为证据使用;即便退一万步讲,假设所涉文书属所谓国家秘密,依法对被告指控的罪名仍然不能成立。 下面本辩护人就如下几个方面发表辩护意见:
    
    
    
    一、 本案的程序方面存在严重违法之处
    
    1、起诉书中称,被告人谭凯……“2005年10月19日因本案被杭州市公安局刑事拘留”是错误的。
    
    本案指控的是被告人谭凯涉嫌非法获取国家秘密罪,而拘留谭凯的理由,拘留通知书上写得明明白白:涉嫌向境外机构非法提供国家情报,这两个罪名显然不同,犯罪构成要件相去甚远,我相信公诉人不应该不明白,但为什么又要把这两个案件混为一团呢,这是公诉人在为侦查机关先抓人,后找依据的违法行为遮掩,是极其错误的。
    
    2、起诉书指出:同年11月23日,(被告人的强制措施)变更为监视居住。这就意味着被告人在从被拘留到今日开庭审理之日这长达170余天的失去人身自由的期间,曾有过一段监视居住的强制措施,根据我国最高检和公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》及《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于监视居住的规定,被告人应该在其合法住所——杭州市西湖区康乐新村6-1-102室内执行,被告人在此期间可以与其家人同住,可以与其律师见面,但是,本案被告人的这些权利却被完全剥夺,被非法拘禁在东方休闲度假中心219室里面的一个小房间里,二十四小时被三个人上的人看押着。公安机关执法犯法,公然践踏法律,但作为对案件侦察的全部过程负有监督之责的检察院,不仅视而不见,反而替其打掩护,其性质不仅仅是失职的问题了。
    
    3、公诉人竟然没有将本案的程序性事实的相关证据向法院移交片纸只字,不仅公然藐视法律,妨碍了被告人对该部分依法享有的辩护权,同时,本案侦查阶段、审查起诉阶段的合法性由于没有相应证据予以证明,辩护人对其合法性提出强烈质疑。
    
    4、从卷中材料看出,被告人谭凯自失去人身自由以来,被作过多次讯问笔录,但卷中只有第八次笔录附卷,根据刑事诉讼法的规定,侦查机关应该全面收集证据,不仅收集被告人有罪的证据,也要搜集被告人无罪的证据,公诉人未能向法院全部提供被告人的讯问笔录,不仅违反了法律规定,妨碍了被告人的辩护权的实现,也使辩护人相信公诉人未向法庭提供的笔录,有相当的可能是被告人无罪的证据。而隐藏被告人无罪的证据,使无罪的人受到刑事追究,是要受到刑法的追究的。
    
    5、本辩护人注意到,本庭是由一名法官加上两名人民陪审员组成合议庭进行审理的,它说明,不具有法官身份,而属于“人民”的范畴的那些人是可以参与本案的诉讼过程的,但是,同样做为“人民”范畴的被告人谭凯的家人和朋友,欲进本庭旁听,却连一张旁听证也领不到,不知贵院是根据什么标准对“人民”进行划分的,不然,本庭又有什么理由对“人民”中的组成人员厚此而薄彼呢?一句话,本案在贵庭眼里,根本不是什么涉及国家秘密案件!“涉秘案件不公开审理”只不过是搪塞被告人家属的幌子而已。
    
    
    
    二、 本案认定的事实不清,定性错误。
    
    
    
    起诉书经依法审查查明部分讲了两件事,一件事是2004年10月13日,浙江省宣传部工作人员杨荣耀因电脑发生显示屏故障,交杭州颐和公司吕进进行修理,并告知“不要动”电脑中所存文件。
    
    第二件事是讲当天,吕进将电脑拿到被告人谭凯处修理,谭凯在修理电脑过程中,浏览了手提电脑中所存文件后,将手提电脑中所有文件复制至其本人的移动硬盘中并一直没删除。
    
    让我们来分析一下这两个指控的事实:前一个指控事实,因为没有涉及谭凯,也没有任何人因此而承担任何责任,我们暂且不论。第二件事,描述了谭凯有三个积极行为和一个消极行为,这三个积极行为第一个是修电脑行为,第二个是浏览文件行为,第三个是将所修电脑上的所有文件复制到其本人的移动硬盘中的备份行为;一个消积行为是没有将复制到移动硬盘上的数据删除。起诉书关于这四个行为没有任何犯罪动机的说明,也没有任何社会危害性的说明,也没有关于这四个行为违法的任何说明。事实上,这四个行为都是电脑维修行业极正常的行为,无任何社会危害性,更谈不上任何违法性了。试想,一个电脑维修人员在修理电脑的过程中,为了对客户负责,在客户没提供备份数据的设备的情况下,用自己的硬盘将将要修理的电脑的全部数据予以备份,以防丢失,这种正常的备份行为,怎么就成了窃取呢?进而又怎么就成了犯罪行为呢?
    
    
    
    起诉书将本来没有必然联系的两件事放到一起,极易引起混乱和误解:它暗中但清析地划出了这样一个咒符:杨荣耀的手提电脑因杨荣耀的职务而特殊,杨荣耀就他的电脑的修理员有过对电脑内文件“不要动”这么一句特殊的话。谁明知这一咒符而去违反它,就大祸临头!现在谭凯“动了”电脑内文件,当然要付出代价!但是,被杨荣耀告知不要动电脑文件的电脑维修人员是吕进,而非谭凯;对杨荣耀的身份及他是电脑的所有人这一情况了解的也是吕进而非谭凯,如果符咒真有约束力的话,受约束的是吕进而不是谭凯,把吕进应受的约束嫁接到谭凯身上,是不合适的。
    
    要想让这一符咒对谭凯也有约束力,就必须谭凯对这一符咒明知。但公诉方对吕进将这非同一般的电脑转给谭凯修理时是否告诉了谭凯这一背景情况,只有天知道了(吕进称与谭凯说过,不能动电脑内的文件,而谭凯称没说过,孤证不能认定,但对于杨荣耀的身份情况,证据材料中并没显示吕进对谭凯有任何交待),同时,因为谭凯的客户是吕进,谭凯并不知道这台笔记本电脑有一个非同一般的主人。认定谭凯隔着吕进就了解客户是谁,根本不现实,且谭凯如果主动了解吕进后面的客户的具体情况,也与生意场上的规则相违,试想,谭凯与吕进同为电脑维修人员,双方是竞争关系,谭凯多了解吕进的客户,难免有撬客户的嫌疑,这与谭凯的一惯为人也不合拍。
    
    
    
    三、 起诉书所指的三份文档《全省新闻工作通报会上的讲话》提纲、中宣部《关于政治文明建设和政治体治改革的宣传报道要准确把握的通知》和《关于涉及民族问题的新闻报道要严格遵守国家政策和宣传纪律的通知》根本不属于国家秘密。
    
    1、我国《保守国家秘密法》第2条:“国家秘密是关系到国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”但起诉书指控所及的三份文件均没有经过法定程序确定为国家秘密,不符合确定国家秘密履行法定程序的原则,因而不是国家秘密。
    
    2、《保守国家秘密法》第十二条规定,属于国家秘密的文件、资料,应当标明密级,不属于国家秘密的,不应标为国家秘密文件、资料;〈保密法实施细则〉第八条 各机关、单位对所产生的国家秘密事项,应当依照保密范围的规定及时确定密级,最迟不得超过十日。但本案所涉三份文件,无一标明了密级,这只能说明这三份文件根本不是什么国家秘密。
    
    3、此三份文档不符合《保守国家秘密法》第八条列举的七项秘密事项中的任何一项。这七项秘密事项是:国家事务的重大决策中的秘密事项;国防建设和武装力量活动中的秘密事项等,由于指控的三份文件不符合上述的七个事项中的任何一项,更加排除了它是国家秘密的可能。
    
    4、本案中的所谓泄秘者杨荣耀并没有被追究任何责任,从另一方面反衬这三份文档并非什么国家秘密。按照我国刑法第三百九十八条规定,国家机关工作人员无论是故意还是过失泄露国家机密,均要追究刑事责任,但本案中,“泄密”者杨荣耀却没有受到任何追究,这也能反证侦查机关及公诉机关并没有认为这些文档就是所谓的国家秘密。
    
    5、没有任何保密措施的文件、资料决不是秘密。民事诉讼中,关于商业秘密的两个特征之一就是秘密所有人对商业秘密采取了保密措施,作为国家秘密,更应该采取有效的保密措施才合常理,但本案中,杨荣耀的电脑是送到外部维修,杨荣耀本人也不能肯定其电脑文件属于国家密,且文档上没设任何加密设施,也就是说,这些文档根本没进行任何保护,这又怎能说这些不经过任何保护的文档是国家秘密呢?
    
    6、谭凯还质疑此三份文件是从其移动硬盘中拷出的,如果此三份文档根本不是从其移动硬盘上拷出的,则指控谭凯窃取国家秘密更是没有根据的。
    
    
    
     没有了国家秘密或不属国家秘密,非法获取国家秘密就成了无稽之谈。
    
    
    
    四、 杭保函[2005]6号、10号〈关于密级鉴定的复函〉、〈杭州市保密局关于杭保函[2005]6号的补充的函不能做为证据使用。
    
    1、此两份鉴定函均无鉴定人签名,违反了刑事诉讼法第120条的规定:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名”的强制性规定,所以两份鉴定函因缺少法定要件而无效。
    
    2、两份鉴定函因不能查证属实,不能做为定案的依据。因两份鉴定函均无鉴定人签名,也就无法出庭接受法庭质证,当然无从查证属实,根据刑事诉讼法第四十二条的规定,“鉴定结论,必须经过查证属实,才能做为定案的根据”的规定,该两份鉴定书无法经法庭质证,当然无效。
    
    3、此两份鉴定函均没有写明作出鉴定结论的依据,《保守国家秘密法》第十条规定:“关于国家秘密及其密级的具体范围的规定,应当在有关范围内公布”。密级鉴定书的做出不仅要有国家秘密的具体范围的依据,而且要有国家秘密密级的范围的依据,有论证过程,任何凭空造出的结论是不能作为鉴定结论的,更不能做为定案的根据。
    
    4、6号补充函的行文让人费解,如果有浙密鉴函[2005]30已经对中宣部[2003]17、18号文件的密级做出了鉴定的话,直接拿出来不就行了吗,还需要再追加一个补充鉴定函吗?细分析一下,实在是难为杭州市保密局的工作人员了,如果作出机密密级的鉴定,则杭州市保密局无权鉴定,只得要求省保密单位鉴定,但省保密单位对部级单位的文档也不好轻易做出结论,所以最后弄出来了一个四不象,“经国家和省保密部门的鉴定……”到底是哪家鉴定的,是一家还是多家,还是几家联合鉴定的!鉴定函无法查清这一问题。
    
    
    
    五、有证据证明本案被告人在维修电脑主板时复制硬盘数据的行为属于正常的防止客户硬盘数据灭失的一种常规保护性备份措施。
    
    杭州蓝亿笔记本电脑维修单(证据一)显示,甲方杭州蓝亿笔记本电脑维修中心与客户吕金微(吕进)共同确认的维修项目1是背光300元,主板550元,这说明,双方认可主板是要修理的对象。
    
    笔记本关健字:主板(证据二)显示,芯片组是主板的核心组成部分,如果说中央处理器是整个电脑系统的心脏,那么芯片组将是整个身体的躯干。——说明主板将承载所有电脑的主要部件。
    
    笔记本硬盘的专业介绍资料(证据三)显示,笔记本电脑硬盘采用3种形式与主板连接:用硬盘针脚直接与主板上的插座连接,用特殊的硬盘线和主板相连,或者采用转接口与主板上的插座连接。————证明修主板必须移动硬盘。
    
    厂家维修硬盘的方法(证据四)显示,由于磁盘片比较精密,对于生产环境和移动都有非常高的要求,即使是一粒灰尘、一次很轻微的碰撞,都会产生几个到数以百计的坏扇区。——硬盘精密,环境与移动均极易导致它的损坏。
    
    十大硬盘故障解决法( 证据五)显示,为了有效地保存硬盘中的数据,除了经常性地进行备份外,还要学会在硬盘出现故障时如何救活硬盘。——证明经常性的备份是保存硬盘数据的最常规方法。
    
    
    
    所以本案中被告人在修理主板时,将硬盘数据予以备份,是任何一个电脑维修从业人员在维修电脑硬盘或与电脑硬盘相关的其它部件时的常规做法,并无任何异常之处和违法之处,根本与采用秘密手段使文件脱离所有人的控制的盗窃行为是两回事,更与犯罪无关。
    
    另外,备份数据前是否浏览与复制行为的性质没有任何关系。试想,对于一个陌生客户的电脑硬盘,如果不打开文件夹,怎知该文件夹中是否有文件?如果没有文件,保存一个空文件夹又有何用?如果维修人员时间宽裕,他浏览一下文件夹以确定里面是否有文件或判断一下文件对客户的重要性是再正常不过的事情,如果他时间紧,一古脑备份也未常不可。本案中,谭凯是全部备份了该电脑上的所有文件(据杨讲,有一千多个文件),没作任何取舍,第二天就将电脑修好交给客户吕金微了,显然是对文件夹中的内容是 根本没有看,就直接备份了下来。
    
    六、本案被告人不构成非法获得国家秘密罪
    
    我国刑法第282条规定,以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密的,构成非法获取国家秘密罪。公诉书指控被告人是以窃取的方式非法获取国家秘密,但是,如前所述,被告人是合法取得对被告人电脑的修理权,并因此形成了对电脑合法持有控制的的事实,被告人备份电脑硬盘中的数据,目的是为了保存客户的数据不致于丢失,并无其它目的,事实上也没有造成任何社会危害,依法不构成非法获取国家秘密罪(见梁伟建律师关于此部分的详细论述)。
    
    
    
    综上所述,起诉书指控所涉的三份文档由于不具有国家秘密所必备的要件,并不属于国家秘密,同时,杭州市保密局的二份鉴定函由于违反法律规定,无效,不能做为证据使用,更不能做为定案的依据。本案第一个特点是即使被告人想窃也无密可窃;另一方面,被告人备份被修电脑硬盘上的数据,是电脑维修人员的保存数据的常规做法,目的是为客户保存数据,避免用户数据的灭失,且其备份行为是在合法取得被修电脑的控制管理权之后公开进行的,与窃取所代表的用秘密方式将物从其所有人或管理人的控制下转移为自己控制这一行为方式根本不同,被告人没有任何窃取国家秘密的行为,也没有任何这样的主观故意,本案的第二个特点是即使被修电脑硬盘中全是国家秘密,被告人是合法备份而不是非法窃取。所以本案公诉人对被告人的指控完全不能成立。
    
    鉴于被告人是一个正直、善良、纯朴、有良知、有正义感的优秀青年,他因为关注环境保护,反对环境污染,发起设立了环保沙龙绿色观察,因为方方面面的原因,他的行为不被一些职能部门理解,也正因为如此,他受到了不公正的对待,我恳切的期望合议庭严格依法办案,排除干扰,依法宣告被告人谭凯无罪。
    
    
    
    以上辩护,采纳是盼。
    
     辩护人:李和平
    
     2006年5月15日 (博讯记者:蔡楚) [博讯首发,欢迎转载,请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
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