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“违宪审查第一案”二审判决书和申诉状/陈树庆
(博讯2006年2月13日)
    浙江省杭州市中级人民法院行政判决书
    
     (2005)杭行终字第164号 (博讯 boxun.com)

    
     上诉人(原审原告)陈树庆,男,1965年9月26日出生,汉族,住杭州市拱墅区大关东九苑22幢1单元601室。
    
     被上诉人(原审被告)浙江省司法厅,住所地杭州市省府路11号。
     法定代表人胡虎林,厅长。
     委托代理人潘广俊,浙江省司法厅工作人员。
     委托代理人郎关福,杭州市司法局工作人员。
    
     上诉人陈树庆因与浙江省司法厅不予行政许可行政争议一案,不服杭州市西湖区人民法院(2005)杭西行初字第104号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2005年11月14日不公开开庭审理了本案。上诉人陈树庆、被上诉人浙江省司法厅委托代理人潘广俊、郎关福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    
     2005年1月31日,浙江省司法厅就陈树庆提出的法律职业资格授予申请作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定,决定对陈树庆的申请不予许可。
    
     原判经审理查明,原告陈树庆自1998年以来存在有违反有关法律法规的行为。其于2004年参加国家司法考试达到合格分数线,同年12月21日向杭州市司法局提出法律职业资格证书的申请。2005年1月4日杭州市司法局向被告报送相关初审意见。被告经审查,认为原告的申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,依据中华人民共和国司法部第74号令《法律职业资格证书管理办法》和《中华人民共和国行政许可法》的规定,于2005年1月31日作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定。认为原告的申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,决定对原告的申请不予许可。原告不服向浙江省人民政府提起行政复议,复议机关于2005年5月13日作出维持被告上述具体行政行为的浙政复决字[2005]第11号行政复议决定。嗣后原告向法院起诉。
    
     原审法院认为,根据《法律职业资格证书管理办法》第四条、第八条规定,被告具有对要求领取法律职业资格证书的申请进行复审的职权;对不符合资格授予条件的人员,有权作出不予颁发法律职业资格证书的决定。被告作出的不予许可决定事实清楚,证据充分。颁发法律职业资格证书不属于行政许可法规定的应当举行听证的事项。被告作出的不予行政许可决定适用规章正确,程序合法。原告要求撤销被告作出的上述具体行政行为缺乏依据,本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条第(一)项之规定,判决维持被告浙江省司法厅于2005年1月31日作出的浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定。案件受理费80元,由原告陈树庆负担。
    
     上诉人陈树庆上诉称,被上诉人作出具体行政行为超越职权。被上诉人在作出不予上诉人法律职业资格证书决定前,没有通知上诉人享有陈述、申辩权,违反了法定程序。被上诉人认定事实错误,案中并无证据证明上诉人有不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条规定的情形。请求一、撤销(2005)杭西行初字第104号行政判决。二、撤销被上诉人浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定。
    
     被上诉人浙江省司法厅在规定期限内未提出书面答辩意见,在庭审中答辩称,《中华人民共和国行政许可法》第十六条规定"规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定"。《法律职业资格证书管理办法》是司法部就实施法律设定的法律职业资格认定事项的部门规章,符合《中华人民共和国行政许可法》的规定。被上诉人依照《法律职业资格证书管理办法》的规定作出不予行政许可决定并未超越职权。被上诉人不存在剥夺上诉人陈树庆申辩权的情形,作出的不予行政许可决定事实清楚,证据确凿。请求维持被上诉人作出的不予行政许可决定。
    
     庭审中,双方当事人围绕被上诉人作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定是否合法的争议焦点进行了质证和辩论。
    
     上诉人对被上诉人在规定期限内提供的证据提出异议,认为证据6中的文章和签名虽都是上诉人所作,但不能证明上诉人违反了《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项的规定。被上诉人超越职权,且侵犯了上诉人的陈述申辩权,违反了法律规定。
    
     被上诉人浙江省司法厅认为,被上诉人提供的证据6已证明,上诉人的行为违反了《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项的规定。根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条第三款,《法律职业资格证书管理办法》有明确的法律授权,被上诉人不存在适用法律错误和超越职权的问题。上诉人的情况不符合听证的条件,被上诉人亦未剥夺上诉人的陈述申辩权。
    
     本院认为,被上诉人在规定期限内提供的证据,内容真实,来源与形式合法,与本案具有关联性。原判对证据的采信符合法律规定。
    
     根据予以采信的证据,本院确认原审认定的事实存在。
    
     本院认为,中华人民共和国司法部令第74号《法律职业资格证书管理办法》第八条规定"省(区、市)司法厅(局)应当对申请材料进行复查。对申请材料完整、符合申领法律职业资格证书条件的,报司法部审核颁发证书。对不符合资格授予条件的人员,由省(区、市)司法厅(局)作出不予颁发法律职业资格证书的决定,并报司法部备案。"据此,被上诉人浙江省司法厅作出的浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定具有职权依据。颁发法律职业资格证书不属于《中华人民共和国行政许可法》规定的应当听证的事项。被上诉人以上诉人的申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定而作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定事实清楚,适用规章正确,程序合法。上诉人的上诉理由不能成立,其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚。适用法律正确,审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,判决如下:
    
     驳回上诉,维持原判。
    
     二审案件受理费80元,由上诉人负担。
    
     本判决为终审判决。
    
    (右下边合议庭人员名单上覆盖"浙江省杭州市中级人民法院"院印)
    
     审 判 长 秦 方
    
     代理审判员 李 洵
    
     代理审判员 吴宇龙
    
    本件与原本核对无异 二00五年十一月十四日
    
     书 记 员 金 玲
    
    
    
    
    
     行 政 申 诉 状
    
     申 诉 人(原审原告):陈树庆,男,1965年9月26日出生,汉族,住杭州市拱墅区大关苑东九苑22幢1单元601室,邮编:310014,联系电话:0571-88310920,13958012964。
    
     被 诉 人(原审被告):浙江省司法厅,住所地杭州市省府路11号,邮编:310007。
     法定代表人:胡虎林,司法厅中共党委书记、厅长。
    
     申诉人陈树庆与被诉人浙江省司法厅不予行政许可争议一案,因不服杭州市中级人民法院(2005)杭行终字第164号行政判决书,现向浙江省高级人民法院提出申诉。
    
     申诉请求:
     1、撤消杭州市中级人民法院(2005)杭行终字第164号行政判决书;
     2、撤消被诉人对申诉人浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定;
    
     事实和经过:
    
     申诉人于2004年参加国家司法考试达到合格分数线,同年12月21日向杭州市司法局提出法律职业资格证书的申请。2005年1月4日杭州市司法局向被诉人浙江省司法厅报送相关初审意见。被诉人经审查,认为申诉人的申请不符合《法律职业资格证书管理办法》第三条的规定,于2005年1月31日作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定,决定对申诉人的申请不予许可。申诉人不服向浙江省人民政府提起行政复议,复议机关于2005年5月13日作出维持被诉人上述具体行政行为的浙政复决字[2005]第11号行政复议决定。
    
     嗣后申诉人向杭州市西湖区人民法院法院起诉,杭州市西湖区人民法院经不公开开庭审理,于2005年8月28日作出(2005)杭西行初字第104号行政判决,判决维持被诉人浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定。申诉人不服一审判决上诉到杭州市中级人民法院,杭州市中级人民法院于2005年11月14日不公开开庭审理并作出终审判决,对一审判决和被诉人浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定予以维持。
    
     申诉理由:
    
     一、原判决认定事实的主要证据不足
    
     原判认定申诉人自1998年以来存在违反有关法律的行为,即违反了《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项"拥护《中华人民共和国宪法》"的规定。用以支持该认定的证据有两组:第一组,2004年国家司法考试法律职业资格授予申请表;第六组,由9个附件组成,由杭州市公安局提供的由我所写的六篇文章和其中有我签名的三个联名呼吁书。
    
     对于第一组,即2004年国家司法考试法律职业资格授予申请表。该申请表最后两栏,杭州市司法局填"根据杭州市公安局提供的情况建议不授予陈树庆法律职业资格证书"的初审意见,浙江省司法厅填"根据浙江省公安厅'关于告陈树庆情况的函'建议不授予陈树庆法律职业资格证书"的复审意见。对于该组证据,申诉人对其真实性、关联性没有异议,承认该两机关有作出审核意见的权力。但审核意见只能算是该两机关在自己职权范围内进行处理的"主观判断",该判断是否以事实为基础、是否以法律为准绳?一旦他人提出异议,就存在有待考证的问题而负有证明责任,不能由此来代替或掩盖之前客观存在的事实。法律规定未经质证的证据不能作为认定事实的依据,由于意见中没有对其所依据的事实作出说明,所以也无法对其所依据的事实进行质证,申诉人称该两机关审核意见不能作为实体上确定事实的依据应该是正确的。
    
     对于第六组,包括《纸上谈兵——中国民主党人论伊拉克实现安全与重建的措施》、《回归世俗》、《生命不止,奋斗不息——悼念民主老人聂敏之先生》的追悼会悼词、《大旗在飘扬》、《人必自侮而后人侮之》、《捍卫谁的主权?》六篇文章和三个要求当局尊重人权、实行政治体制改革、反对政治迫害和废除劳动教养制度的联名呼吁书。申诉人在原审法庭质证和辩论中都承认上述文章是申诉人所写,并对三个联名呼吁签名予以认可。无论在一审还是二审的庭审过程中,申诉人都质问过被诉人上述文章和签名的哪些内容或哪句话说是不拥护宪法,请被被诉人指出来,被诉人都没有当庭指出。被诉人到了法庭还指不出用以"证明事实的证据"哪段哪句可以说明申诉人如何"不拥护宪法"、"不拥护宪法"的那条哪款?竟然根据《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项"参加司法考试和取得法律职业资格证书应符合'拥护《中华人民共和国宪法》'"的规定,作出不予不予申诉人法律职业资格证书的决定已经够荒唐了。想不到原审判决不仅没有因此作出浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定认定事实的主要证据不足(被诉人已提供的证据连其自己都不能当庭说明与本案如何具体关联)应予以撤消的判决,而且还继续回避具体证据与法律适用之间详细的辨法析理而作出武断的判决(申诉人的感觉,有点类似于《红楼梦》书中的"葫芦僧断葫芦案"),对被诉人的错误行政决定予以维持,岂能服人?
    
     二、原判决适用法律确有错误
    
     在原审庭审中被诉人辩称:申诉人自98年以来积极参加非法组织中国民主党的活动,以推翻中国共产党为目的,反对宪法确定的基本原则。
    
     对与申诉人自1998年以来积极参加中国民主党的活动,申诉人向来堂堂正正地予以承认。问题是:第一,作为一个共和国,宪法的基本原则应该是什么?第二,中国民主党的宗旨(或称目的)是什么?第三,中国民主党是否为非法组织?如果这三个问题,尤其是前两个问题如果没有正确的认识甚至作出别有用心的恶意曲解,那么就势必会导致本案对《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项"拥护《中华人民共和国宪法》"的错误适用,实质上是对宪法的错误适用。
    
     (一)第一个问题,即共和国宪法的基本原则应该是什么?
    
     一个真正的共和国,其宪法基本原则应该是:主权在民(民主),公民权利平等,依法治国(法治)。这三项基本原则不仅是所有追求民主自由、真正忠实于共和国的人们之主张,也是在《中华人民共和国宪法》正文中有具体条款明文规定的。
    
     1、主权在民:就是说人民是国家的主人,人民设立国家并授予政府公权力的目的,是为了保障人民的权利和自由、为了更好地谋求与实现人民的幸福。对此,《中华人民共和国宪法》第二条已有明确规定"中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。"
    《胡虎林:与青少年朋友谈民主与法治》一文中也承认"国家权力成了全体人民的共有财产,人民自然都有权利监督这种财产的合理使用,如果财产的管理人(政府及其官员)违背了人民的意志滥用权力,人民就有重新选择权力者的权利"。可以说,在一个主权在民的真正共和国,作为主权者的人民有权利依法(选举或弹劾)和平地推翻任何一个人民不满意的政党之统治(执政、或称"领导"),将公民行使主权说成违法,那是很荒唐的。如果将某一部分人(如政党)的统治权凌驾于人民的自由选举权利之上、排除社会的批评与监督、强加于法律乃至宪法之中,就是对共和国的颠覆(将全体人民所共有的共和国实质上颠覆成了"党国"或"帝国",成了徒有其名的"假共和国"),就是对宪法的恶意篡改与践踏(让宪法成了徒有其名的"伪宪法")!
    
     2、公民权利平等:《中华人民共和国宪法》第三十三条规定"凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前人人平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。"当然,必须强调的是,公民权利平等,不仅应该是在法律面前人人平等,在法律上也应该人人平等。如果允许一部分人或某个集团直接拥有法律上的特权,那么贯彻"法律面前人人平等"就无从谈起!
    
     当然,我们也不否认,授予一部分人行使的公权力(立法、行政、司法和其它社会管理或领导的权力)本身就是一种特权,但有五点是必须明确的:第一,这种特权是因事(社会管理事务)而设,不是因人(掌权者)而设,不得将公权力为掌权者自己所私用;第二,这种特权不能独立成在,它从属和依附于特定的社会管理与服务之责任,不负责任地、违背管理和服务社会的宗旨而行使公权力(滥用职权)应予以禁止;第三,依照公平、公正和公开的程序(如选举),为取得这种特权,任何公民或集体(如政党)有平等的参与权利;第四,诚如著名的1789年法国《人权宣言》第16条规定"任何团体和个人不得行使主权(人民主权)所未明白授予的权力"所言,这种特权的获取和保有,不得凌驾于主权在民的基本原则之上而依暴力强横夺取或维持,须受任期制的限制在每一个新的选举周期由主权者的人民通过选举重新决定向谁"明白地授予权力",即使在任期之内,如不当行使这种特权,有被弹劾的机制。2004年9月19日《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中承认"党的执政地位不是与生俱来的,也不是一劳永逸的",说明中共当局在一定程度上开始正视这个问题;第五,无论是这种特权的取得和行使,必须接受社会的有效监督及其它权力的适当制衡。
    
     3、依法治国(法治):即国家的基本社会秩序以法律的形式加以明确、以法律的贯彻执行来加以实现。法治是人类社会发展和文明进步中逐步确立的"理性选择",法治的目的与人民组成国家并设立政府的目的是一致的,就是为了更好地保障人民的自由和权利。法律的贯彻执行除了将法律成为全社会的主体(包括全体人民、社会团体和国家机关)之普遍信仰与自觉遵守外,还凭借公权力的强制性。
    
     中国古代先人早就看透"法之不行,自上(权力)犯之",前苏联著名人权作家索尔仁尼琴正对当时苏联共产党的专横跋扈时指出"世界正在被厚颜无耻的信念所淹没,权力无所不能,正义一无所成",都说明了对于法治最大的危害莫过于权力的滥用,即我们通常所说的"权大于法"。我们的国家和人民自上个世纪中叶到如今,经历了一次又一次的重大灾难、苦难及人权迫害事件,其中一个最重要原因就是中国共产党及其不少领导人,成了只拥有无法无天的权力而不必承担相应的法律责任之特殊主体,社会既不具备完善的机制也不具备足够的力量对于这种凌驾于法律和人民主权之上的权力主体及其权力行为进行有效制衡。所以要实现法治(无论在"法治"前是否冠以什么"主义",不能因"主义"而颠覆"法治"的真意和基本原则)的关键,其核心内容是对公权力的规制,这尤其要体现于作为国家基本法的《宪法》之中。对此,《中华人民共和国宪法》第五条也已有相应的规定"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权",
    我们始终认为,宪法条款的规定如果不具备实际可操作性并予以贯彻,那只是被虚置的并被权力践踏下的一张废纸而已,中国民主党浙江筹委会2004年组稿出台的《中国政党法草案》,就是为了将政党政治纳入法治也即纳入责任政治体系的一次努力。
    
     总言之,对于《中华人民共和国宪法》序言中的历史性背景叙述,其法律效力是不能与正文条款同日而语的:如果不影响正文条款的贯彻,保留也无妨;如果与正文条款相抵触尤其是威胁或涉嫌颠覆正文条款所确认的"主权在民、公民权利平等和依法治国"之基本原则、被用来侵害宪法所确认的主权者人民(具体落实到每个公民个体)的基本权利时,就必须修改并予以坚决废止!在具体案件的执法和司法实践中,序言的某些内容与正文条款相抵触时,就应该适用正文具体条款,而不应将序言内容凌驾于正文条款的效力之上而错误适用。
    
     (二) 中国民主党的宗旨(或称目的)是什么?
    
     中国民主党由于到目前为止,还没有正式召开党的第一次全国代表大会,各地包括海外民主党组织的《中国民主党党章草案》版本先后有多种,虽没统一但大同小异,归纳起来就是用"和平、理性、公开与合法"的行动原则实现一个真正共和国及其宪法应有的基本原则"主权在民、公民权利平等和依法治国",彻底清除"暴力(恐怖)、谎言和权大于法"的封建主义人治流毒对于中国现实的影响与对人民的恣意伤害。
    
     在此,谨以中国民主党浙江筹委会拟就的《中国民主党章程》草案第三版(1999年9月版,与前面的草案版本相比较,基本内容和精神一脉相承,只是条理更清晰、体例编排更合理而已)第一章的四条总纲以供参考:
    
     第一条 中国民主党以民主为信念,讨回和捍卫人民与生俱来的各项人身、经济、社会及政治权利,争取民意之支持,以期刷新与改进各种制度和机构,把中国建设成一个文明的、主权真正属于人民的法治国家。
    
     第二条 中国民主党以公共福利为规范,研究、制定和实施基于个人创新、公平竞争与企业自由的综合经济计划,以期建立福利国家。
    
     第三条 中国民主党以中华民族利益(或"国家利益")为重,立足于人类希求和平与自由的普遍正义,独立自主地处理和调整国际关系。
    
     第四条 中国民主党处理党内事务的一切权力,自下而上来自于每个党员结社权利的自觉受让。各级党组织的权力不得侵犯依党章规定之党员基本权利,也不得侵犯依国法规定之公民基本权利。
    
     所以说,如果为了追求与实现中华人民共和国的"共和国真实性"与"宪法真实性"的中国民主党人不算"拥护《中华人民共和国宪法》",那么,经过"颠倒黑白"、"指鹿为马"后,谁才能算是"拥护《中华人民共和国宪法》"?
    
     (三)中国民主党是否为非法组织?
    
     首先,《中华人民共和国宪法》第三十五条明确规定"中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由",中国民主党的筹组是公民行使宪法所确认的"结社自由"之权利。任何人或者集团(包括政党),不管其权力多大,出于维护一己私利之目的对于中国民主党组党人员的政治迫害或刁难,不仅是对公民权利的蛮横侵犯,也是对宪法尊严的肆意践踏!
    
     其次,中国民主党的目标是为了推动中国民主与法治的进程,是为了监督政府和制约执政党,为了保障人权,以申诉人《回归世俗》一文中的认识,就是"相对于建立一个健全的民主制度而言,一个人是否成了英雄、一个政党能否取代另一个政党而执政,显得毫无意义和无足轻重",中国民主党的组党活动应该说并不违反宪法。更何况,绝对的权力导致绝对的腐败,政党的执政权也是如此,所以必须有其他独立敢言而并非作秀的政党来进行有效制约,我既然参加民主党活动,对政府和共产党进行监视和批评,属于应有之义,就现阶段对于中国共产党及其"领导权"的监督与建议,在申诉人2003年4月26完稿的《责任政治》一文中有比较全面的总结,浙江省的公安部门为何在这次"提供证据"中"遗漏"了其早就掌握的该文?参考本申诉状的附件11,这里就不再复述。
    
     再则,政党正式成立的标志可以是召开党的一大,中国共产党自己将七月一日作为正式成立或诞生之日就是如此。中国现在还没有政党法,如果有了政党法,政党正式成立的标志是经依法注册登记。从法律角度讲,如果将民主党当未经在政府部门登记注册,就说成是非法的,那么共产党也没有在政府部门正式登记注册,按照法律面前人人平等的原则,不就等于是说共产党也是非法了吗?中国民主党在促进政党法的产生和登记注册上,过去的努力还没有完成与实现(如草拟并向立法机关提交《中国政党法草案》),以后还将继续努力下去。所以,从这种形式意义上讲,中国民主党的活动至少民主党在浙江还仍旧处于筹备阶段而不能算正式成立,也从来没有被正式的法律文件或决定所取缔过,何来"中国民主党是非法组织"之说?
    
     当然,申诉人也注意到在二审过程中,被诉人的代理人潘广俊先生拿出浙江省杭州市中级人民法院对王有才先生的刑事判决书([1998]杭法刑初字第183号)作为"早就具备的新证据(已过举证期间,依法应该不得被采信)"支持其辩称的"中国民主党为非法组织"的主张。申诉人当庭指出"我们国家是成文法国家,该判决书的效力只及于该案具体当事人,不能对其他不特定人产生先定效力,即便对于王有才先生也有很快平反的可能。由于我们国家产生过很多冤假错案的事实,如果可以将各案效力及于他人,会产生怎样的后果?更何况这种做法司法审判权取代或僭越立法权"。举个例说,现在有许多共产党官员被以故意杀人罪、贪污受贿罪、滥用职权罪等判刑,如果按照潘广俊先生的这种类比类推逻辑,岂不是可以推而广之将共产党也定性为"故意杀人、贪污受贿、滥用职权的非法组织"了吗?一旦这种逻辑哪一天被用来对付广大共产党人,岂不是要让许多无辜的共产党员也跟着遭殃?"民以吏为师",司法行政机关工作人员(浙江省司法厅法规处处长)的法治意识尚且如此,更让我感觉到了中国实现法治之路的任重而道远!
    
     (四)本案在实体上适用法律错误的总结
    
     前面对于"共和国宪法的基本原则应该是什么?中国民主党的宗旨(或称目的)是什么?中国民主党是否为非法组织?"三个问题的辨法析理,足以说明了被诉人及原审判决认定申诉人违反《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项"拥护《中华人民共和国宪法》",是明显的法律适用错误。
    
     更和况无论是明确"中国民主党是非法"还是"不许中国民主党人取得法律职业资格"都没有法律依据。被诉人也从没有当庭拿出来或说明是什么法律?哪条、哪款说明"中国共产党领导的司法行政机关不得向筹组或参加中国民主党的公民颁发法律执业资格证书"这样内容的法律及其它规范性文件,被诉人在审判中就应该承担这种举证不能而败诉的法律后果,原审判决书为什么不这样做?法律职业资格证不能成为某一政党或国家机关所垄断的私有财产而成为对符合条件公民的根据其喜好与否来决定是否给予"恩宠"或"施舍",这是公民的权利,这种权利的获取依法与公民参与或筹组什么政党无关,根据《中华人民共和国行政许可法》第三十一条"行政机关不得要求申请人提交与其申请无关的技术资料和其他材料"的规定,原审判决也应判决申诉人的参与中国民主党筹组活动和法律执业资格证的行政许可没有关联而撤消被诉人的浙司许考决字[2005]第1号不予行政许可决定。原审判决为何对《行政许可法》第三十一条的规定熟视无睹?
    
     三、违反法定程序影响案件正确判决
    
     由于本案一审法院的法官们能够按照诉讼程序中的证据规则,才使得申诉人得以掌握被诉人不予申诉人法律职业资格证行政许可的所谓"事实证据";二审判决书用书面的形式将本案事实的争议焦点固定在了申诉人是否违反《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项即是否"拥护《中华人民共和国宪法》"的规定,确定了本案的"违宪审查"性质,应该说,原审法官们为贯彻司法的程序正当性已经尽了最大的努力,也为申诉人下一步维护自己的法定权利打好了基础。根据中国的现实政治与司法状况,要求最基层的二级法院来直接实现本案的实体正义,确实强人所难!但这并不是说原审程序上已经无可厚非了,仍有很多瑕疵足以影响本案的正确审判,让我在申诉书中必须指出:
    
     (一)对于被诉人行为及主张的维持,几乎是对被诉人一审答辩状的"照抄不误",与庭审中被诉人提供的证据没有经过详细的辨法析理来说明两者间合乎法律、合乎逻辑、合乎常理的关联性。再说,同样的证据和法条,允许申诉人参加国家司法考试时不违反,申诉人通过考试申领法律职业资格证书时变卦说违反,原审庭审和判决过程中为何对法律和行政行为的"信赖利益保护原则"拒绝审查?
    
     (二)对于申诉人所提供的证据如胡虎林先生的职务作品《胡虎林:与青少年朋友谈民主与法治》一文说"没有关联性"而未被采信,再次回避了法律规定的行政相对人对于行政机关的行政行为"信赖利益保护原则"的审查。
    
     (三)申诉人从未要求被诉人在作出不予申诉人法律职业资格证行政许可前举行什么听证会,强调的是直到一审才知道被诉人作出该具体行政行为的"事实证据和确切的法律依据",侵害了行政程序中申诉人的知情权、陈述和申辩权,为何原审法院未作细究便支持了"法律不要求举行听证"就意味着被诉人在作出本案具体行政行为前没有侵害申诉人的知情、陈述和申辩权利?这明显与《行政许可法》规定陈述和申辩权的立法目的和精神相违背(见汪永清先生主编的《行政许可法释义》)。
    
     (四)所谓超越职权,应该包含权力行使上程序性超越职权和实体内容上超越职权两种情况。本案申诉人明明指控被诉人在程序(权限)上超越职权,在一审起诉状中用详细的辨法析理指出被诉人适用司法部部门规章《法律职业资格证书管理办法》第八条规定的后半部分"对不符合资格授予条件的人员,由省(区、市)司法厅(局)作出不予颁发法律职业资格证书的决定"与《行政许可法》第三十五条规定"依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。"及《行政许可法》第五十一条"实施行政许可的程序,本节有规定的,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章其他有关规定(注:当然包括《行政许可法》中与第五十一条同一章的第三十五条)"相抵触。而被诉人答非所问地适用地辩称"《法律职业资格证书管理办法》是司法部就实施法律设定的法律职业资格认可事项制定的部门规章,符合《行政许可法》第十六条'规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定'的精神,被申请人(本案被告)依据现行有效的部门规章作出决定,并无超越职权",用以说明其在本案具体行政行为在实体内容上并没有违反《行政许可法》而超越职权。为何在原审判决中以偏概全地支持被诉人的答非所问,置下位法与上位法相抵触的情况下应适用上位法的审判原则与不顾?再说,所谓法律抵触,通常情况下是法条冲突,一部规章的现行"有效"并不意味着具体条款都与上位相符合,笼统不能掩饰具体和细节,被诉人的说辞可以说是一种强词夺理的诉讼技巧,原审合议庭应当予以识破并不予支持,在原审审理和判决中是一再被蒙蔽、还是故意视而不见?
    
     (五)最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六十六条第二款规定"原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达其他当事人,对方当事人应当在收到上诉状副本之日起十日内提出答辩状。"、第三款规定"原审人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达当事人,原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送二审人民法院。已经预收诉讼费的一并报送"。注意该两款中的"应当"二字,这是在上诉程序中对被上诉人规定的答辩义务,不仅有利于法庭能在审前固定争点(争议焦点),也有利于上诉人预先知道对方确切的答辩意见而保证诉讼双方当事人的对等与公平。本案被诉人浙江省司法厅在规定期限内未提出书面答辩意见,不仅侵害了上诉人的对等程序利益,也是对诉讼程序的严肃性和法庭的公然藐视。被诉人作为法律的执行机关,应该知道模范遵守法律法规(包括在诉讼中尊重司法解释)的意义和重要性,鉴于被上诉人的这种显然漠视程序义务的行为,原审(二审)法庭为何不根据国际上通行的"(不)答辩失权制度"作出对被诉人不利的判决?
    
     四、中华人民共和国违宪审查第一案何去何从?
    
     从世界各国的宪政史看,宪法最初源于英国(当然第一部成文宪法是《美国宪法》),目的是为了限制国王的权力保障民众的权利。近代和现代世界各民主国家的违宪审查案,都是司法机关针对国家领导人或国家机关的违宪行为作出。
    
     本案审查申诉人是否违反《国家司法考试实施办法(试行)》第十三条第(二)项即是否"拥护《中华人民共和国宪法》",据我从网上检索,是我国第一例已进入"违宪审查"程序的案子,竟然是一个行政机关作出(违宪审查的权力主体不适格),通过违宪审查用来剥夺一个公民应有的谋生资格和权利。而且通过原审程序的审理和判决,也同样进行了中华人民共和国法院对公民违宪审查的第一案。无论行政机关还是法院对公民错误的违宪审查第一案,都是对我国现行宪法进行亵渎的"创举",简直是拿中国法制史开了一个大玩笑!
    
     《中华人民共和国宪法》第六十七条第(一)项明文规定,宪法的解释权专属于全国人大常委会。也就是说其他任何人包括国家机关都可以有自己对宪法的认识并根据这种认识加以遵守,严格意义上讲就是不能将自己对宪法的'认识'变成可以对他人产生法律效力的'宪法解释',被诉人将自己对宪法的'认识'作为'解释'来对申诉人产生法律效力,说申诉人"不拥护宪法",被诉人行为本身就是僭越了全国人大常委会的宪法解释权而违宪。再说,国家机关应该模范带头遵守宪法,被诉人用自己的违宪行为来认定申诉人违宪,在逻辑上是个悖论而应归于无效。
    
     所以说,本案的发生和进入司法程序后的每一个环节,都实实在在地提供了无可避免的契机。是要将荒唐的"对公民违宪审查第一案"错误地进行到底?还是宏扬司法"为了(法律的)正义,哪怕天崩地裂"的气质与品格,适时地将"坏事变好事"从而开创真正意义上的中华人民共和国违宪审查第一案,推动我国的司法独立和公正,相信决不仅于申诉人在拭目以待!
    
     综上所述,申诉人认为原判认定事实的主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序影响案件正确判决,尤其是适用《宪法》的错误(对公民错误的违宪审查)违背了立宪"规制国家权力,保护公民权利"的宗旨,故提出申诉,请求人民法院尽快重新审理本案,并根据查清的事实依法作出支持申诉人诉讼请求的判决,判令被诉人还申诉人应有的权利和公道。
    
    
     此呈
    浙江省高级人民法院
    
     具状人:陈树庆
     2006年 2月 11日
    
    附:
     1. 本诉状副本1份;
     2. 申诉人身份证复印件1份;
     3. 被诉人作出的"浙司许考决字 [2005] 第1号"不予行政许可决定书复印件1份;
     4. 行政复议机关作出的"浙政复决字[2005]11号"行政复议决定书复印件1份;
     5. 申诉人行政起诉状1份;
     6. 杭州市西湖区人民法院(2005)杭西行初字第104号行政判决书1份;
     7. 申诉人行政上诉状1份;
     8. 浙江省杭州市中级人民法院(2005)杭行终字第164号行政判决书1份;
     9.《中国民主党章程》草案(中国民主党浙江筹备委员会1999年9月第三次修改稿)复印件1份;
     10.《中国政党法》草案(中国民主党浙江筹委会2004年11月供稿)复印件1份;
     11. 陈树庆:《责任政治》复印件1份(其中第12页最后一段总结性地阐述了申诉人对共产党及其"领导"的态度);
     12. 王荣清:《论中华人民共和国违宪审查第一案》复印件1份;
     13. 浙江省司法厅一审答辩状复印件1份。
    
     (注:本《行政申诉状》已于2006年2月11日通过挂号信邮寄浙江省高级人民法院,邮戳"杭州2006.02.11.17大关东苑2"邮1101国内挂号函收据第0306号) (博讯 boxun.com)
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