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王怡涉嫌“非法出版”的行政复议申请书
(博讯2005年5月29日)
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      行政复议申请书

       申请人:王怡 (博讯 boxun.com)

      职业:成都大学工商管理系教师

      地址:四川省成都市上南大街2号长富花园2号楼13楼6号 610041

      电话:028-8647 1173

      委托代理人:

      工作单位:北京市京鼎律师事务所主任

      住所:北京市海淀区中关村南大街33号国家图书馆办公楼J-415,100081

      电话:010-88545350 88545527 13901302739

      委托代理人:秦少华

      工作单位:四川中虹律师事务所绵阳分所 律师

      住所:绵阳市南河路120号名士苑 621000

      电话:13508111163

      被申请人:四川省新闻出版署

      地址:成都市桂花巷21号 610015

      电话:(028)6634303

      申请人不服被申请人2005 年4月26日作出的没收申请人委托成都奔马快递公司寄递的邮件(内容为私人印刷品四种共906册)的行政处罚决定,现申请复议。

      申请复议要求

      1、确认该行政处罚决定适用行政法规错误,所依据的事实超越行政执法权限。要求撤销其非法行政行为。

      2、要求被申请人返还申请人没收的私人印刷品包裹共计906册。

      事实经过

      申请人于2005 年3月21日下午5时,将用于朋友学术交流的私人印刷物四种(王怡评论文集《美得惊动了中央》、廖亦武《中国冤案录》第一卷、康正果自传《我的反动生涯》、汪建辉小说《有没有》,均标有“内部交流、严禁翻印”字样),共906册,打包之后委托成都奔马快递公司,门对门寄往十一位外地朋友。

      当日晚10时,四川省新闻出版署市场稽查总队表明身份的行政执法员两名,及未表明身份的其他人员六名,来到申请人住所,向申请人口头通知,上述托寄包裹,已于当日6时后,例行检查奔马快递公司库房时发现,开拆,并当场决定暂扣全部物品。并询问被扣包裹是否属申请人托运。申请人服从行政调查,声明这些印刷物系本人所有和托寄,承认家中还存放有部分印刷物。并对被申请人非法查扣私人财产的行政决定提出了口头异议。

      3月23日上午,申请人前往四川省新闻出版署机关接受调查。被明确告知涉嫌非法出版的违法行为,上述印刷物的内容也涉嫌违反宪法所确定的原则。申请人配合调查,如实陈述了私人印刷和托运包裹的事实。并就行政法规适用和托运行为的定性等法律问题和承办人员交换了意见。申请人再次对四川省新闻出版署查扣私人财产的行为提出异议,并要求就暂扣明知属于申请人所有的私人包裹的行政强制行为,向申请人出具书面通知。以便申请人就这一行政决定提起行政复议。但承包人员以暂扣的是快递公司的物品,提出暂扣清单将在针对本人的行政处罚决定作出后一并提供。申请人对此表示了异议。

      3月25日,被申请人向申请人送达了《行政处罚有关事项告知书》和被申请人出具的《出版物鉴定书》四份。鉴定结论称申请人托运的四种印刷品为“非法出版物”。鉴定人落款为“彭雪梅、宋文军”。经申请人口头询问,均为被申请人的工作人员。

      4月27日,被申请人向申请人送达了于4月26日制定的《行政处罚决定书》(川新出图罚字20051号)。认定申请人违反了《出版管理条例》第九条第一款,和《出版物市场管理规定》第二十四条第二项。并根据《出版管理条例》第五十五条,决定没收暂扣的申请人的私人印刷品四种共计906册。

      复议理由

      一、被申请人的处罚决定及所依据的事实,超越了行政执法权限,在程序上不合法。

      被申请人检查、开拆和扣留私人信件的行为,超越了《出版管理条例》或《出版物市场管理规定》所授予的行政执法权限,违背了《邮政法》,侵犯了《宪法》所保护的通信自由和通信秘密。

      1、申请人委托奔马快递公司寄递的私人印刷品,属于邮件。

      《邮政法》第八条规定,“信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务由邮政企业专营,但是国务院另有规定的除外。邮政企业根据需要可以委托其他单位或者个人代办邮政企业专营的业务”。

      近年来,国内快递业务的发展,以“约定的快速商业手段”,打破了邮政企业对于邮件包裹的垄断经营。国家先后允许符合登记手续的国内和国际快递公司,作为“非邮政企业”,从事“信件和其他具有信件性质物品寄递业务”。

      《邮政法实施细则》,则对信件的定义作了具体的解释:“信件是指以套封形式传递的缄封的信息载体。其他具有信件性质的物品是指以符号、图像、音响等方式传递的载体”,并授权邮电部具体规定信件的内容。

      1996年,原邮电部在《关于进出境信件和具有信件性质的物品的寄递业务委托管理的通知》中,明确规定,“具有信件性质的物品是指以符号、图像、音响等方式传递的信息的载体,具体内容包括:(1)印有"内部"字样的书籍、报刊;(2)具有通信内容的图文资料、音像制品、计算机信息媒体等;(3)国家邮政主管部门规定的其他具有信件性质的物品。”

      2003年,国家邮政局在《关于进出境信件和具有信件性质的物品的寄递业务委托管理的通知》中,再次作出与上述完全相同的规定,“具有信件性质的物品是指以符号、图像、音响等方式传递的信息的载体,具体内容包括:(1)印有"内部"字样的书籍、报刊;(2)具有通信内容的图文资料、音像制品、计算机信息媒体等;(3)国家邮政主管部门规定的其他具有信件性质的物品。”

      申请人委托快递公司寄递的印刷物为朋友之间学术交流之用,未向公众发行、销售,不涉及出版市场行为。书底并注明“内部资料、请勿翻印”。申请人委托快递公司寄递上述印刷物,和通过邮局寄递印刷物一样,属于受宪法保护的私人通信行为。被申请人非法检查、开拆、查扣的申请人委托奔马快递公司寄递的印刷品,属于私人邮件。

      2、新闻出版管理部门无权检查、开拆和查扣私人邮件。

      《宪法》第四十条规定,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。

      宪法的条文往往缺乏可操作性,但这一规定恰恰异乎寻常的明确。我国目前没有出版法,《出版管理条例》是国务院直接依据宪法制定的。因此如果该条例没有授权新闻出版管理部门检查、扣留寄递和运输途中的邮件,四川省新闻出版署检查和查扣私人包裹的行政行为就是明显的非法行政行为。如果根据该条例,新闻出版管理部门有权检查、扣留寄递和运输途中的邮件。那么该条例就直接违背了《宪法》,国家新闻出版总署应提请国务院修改该条例,或由申请人向全国人大提出违宪审查的请求。

      其次,《邮政法》第四条,也有和宪法第四十条的表述完全一样的规定,“通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯他人的通信自由和通信秘密。”

      因此,如果不涉及宪法问题,如果《出版管理条例》或《出版物市场管理规定》的相关规定授权新闻出版管理部门检查和扣留邮件,也将因为直接与上位法相抵触而不予适用。如新闻出版总署制定的《出版市场管理条例》的第三十六条,规定“从事出版物储存、运输、投递活动,应当接受新闻出版行政部门的监督检查”。如果这一条款能够被解释为新闻出版行政部门有权开拆检查“储存、运输、投递”中的私人邮件。那这一规定就直接违反了法律和宪法。

      3、被申请复议的行政处罚决定所依据的扣留申请人邮件包裹的行政强制行为,缺乏法律依据和事实依据。

      根据《行政处罚决定书》的描述,“2005年3月21日,四川省出版物市场稽查总队在位于成都市董家湾北街8号1栋10单元201房的‘成都奔马速递有限公司’发现一批正在分装准备投递的”图书,并“予以暂扣”。并经鉴定“均系非法出版物”。

      四川省新闻出版署出版物市场稽查总队非法检查和查扣申请人托运的私人包裹,是被申请人得出“非法出版物”鉴定结论继而作出行政处罚决定的事实依据。但这一事实依据的取得是超越权限,于法不合的。“依法行政”的一个关键是行政行为必须依据正当的程序。但是:

      其一,出版物市场稽查总队无权对速递公司承运的私人包裹进行开拆检查。这一非法检查行为没有得到《出版物市场管理规定》的授权,同时违反了《宪法》和《邮政法》、侵犯了相对人的通信自由和通信秘密,非法行政行为所取得的证据不能成为行政处罚或任何行政强制措施的事实依据。

      其二,据被申请人办案人员称该次检查属例行检查。如果这一说法是真实的,证明四川省出版物市场稽查总队涉嫌对四川境内各快递公司托运的私人包裹进行着长期的、日常的和大量的非法检查。申请人同时向新闻出版总署举报这一情况,要求调查这种骇人听闻的对公民宪法权利的粗暴侵犯。

      其三,处罚决定书对事实作了两处重要的隐瞒和欺骗。第一,检查申请人托运包裹的时间为3月21日的晚上7—8点,在被申请人的正常工作时间之外。这怎么解释“例行检查”。如果检查行为系得到举报线索,为何不交代举报线索来源和检查行为的依据?第二,决定书称“发现一批正在分装”的图书,这一说法与事实不符。事实上申请人托运的906册印刷品,由申请人分别按照十一处投递地址亲自打包,由快递公司上门收货。申请人托运的是包裹完整的邮件,不是散装的图书。被申请人不进行强制性的开拆检查,不可能得知包裹内四种印刷品的具体情况。处罚决定书的叙述,有意回避了非法的强制性开拆检查这一至关重要的行政行为。

      4、在被申请人的告知中欠缺了告知当事人要求听证的权利

      根据《行政处罚法》第四十二条的规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证”。

      被申请人决定没收申请人共计906册印刷品的私人财产,涉及罚没私人财物总金额近1万元。被申请人应当在作出处罚前告知当事人有要求听证的权利。但在被申请人向申请人送达的《行政处罚有关事项告知书》中,未作这一告知。影响了当事人在公开举行的听证程序中进行申辩和质证的权利。仅就这一欠缺而言,该处罚决定程序不合法,亦应为非法的行政行为。

      二、被申请人适用行政法规错误,法律依据不足

      1、《出版管理条例》的管辖范围是“出版活动”,而非“出版物”。

      被申请人的《出版物鉴定书》将申请人托运的私有财产鉴定为“无版权记载也无内部资料准印标示”的“非法出版物”。这是该处罚决定适用《出版管理条例》所依据的主要事实。但这一适用是明显错误的。

      2001年的该条例,是直接根据宪法制定的,其目的之一是“保障公民依法行使出版自由的权利”。根据《立法法》,行政法规是无法对公民的宪法权利进行限制的。因此该条款的适用范围非常清楚,它不能约束和剥夺公民的出版自由,而只能针对经营性的出版市场的活动进行规范。申请人认为《出版管理条例》也正是这样做的。它的第二条明确规定“在中华人民共和国境内从事出版活动,适用本条例”。再据第二条第二款的解释,“本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”。

      根据该条例,新闻出版管理机关只能对印刷或复制单位,发行、销售或出口单位及上述环节中的涉嫌违法活动,进行检查和处罚。但被申请人在处罚决定书中,没有提出任何证据和理由证明申请人进行了涉及“出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”的任何非法的出版活动。

      而申请人寄递私人印刷品的行为,明显不属于上述“出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”之一。它不发生在出版活动的任何环节,因此即使排除针对邮件的非法检查行为,被申请人也无权根据《出版管理条例》的第七条(出版行政部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时,可以检查与违法活动有关的物品;对有证据证明是与违法活动有关的物品,可以查封或者扣押),采取行政强制措施,损害相对人的财产利益。更无权根据《出版管理条例》和基于这一条例的行政规章《出版物市场管理规定》的任何条款,对申请人拥有和寄递私人印刷品的行为进行处罚。

      被申请人犯下的法律错误之一,是把《出版管理条例》第二条第三款所说的“本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等”,当作了该条例的适用范围。根据这种解释,凡是涉及出版物或者说凡是涉及公民的出版自由,就都落在《出版管理条例》的适用范围内。这是明显的滥用职权、扩大该条例适用范围,从而侵犯和剥夺公民出版自由的非法行为。也非常不明智的陷《出版管理条例》和制定该条例的中央政府于不义。比起申请人所受到的私人权益的侵害,这一点是申请人更不能接受和希望予以谴责的。因为这几乎是一个故意曲解法条的逻辑错误。申请人在此将该条款第二条抄列如下,就足以彰现这一恶意:

      第二条 在中华人民共和国境内从事出版活动,适用本条例。

      本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。

        本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。

      如果不以“出版活动”来界定条例的适用范围,而单纯从“出版物”入手。那么一个顺理成章的推论,就是新闻出版部门有权没收任何人家里拥有的任何一本欠缺合法出版手续的出版物,或任何人家里拥有的任何一张欠缺合法出版手续的音像制品。新闻出版部门也有权在街上拦住任何一辆汽车、自行车甚至任何人进行检查,然后没收其携带的任何一张盗版CD。这显然是荒唐的,甚至是任何一个有基本判断力的新闻出版执法人员也不可能接受的。而且,离开了对“出版活动”的考查,也就失去了将一份“印刷品”界定为出版物的理由。

      2、《出版物市场管理规定》第37条涉嫌违反上位法

      新闻出版署根据《条例》制定的《出版物市场管理规定》,其适用范围就更加狭窄,仅仅适用于出版活动之一的“出版物发行活动及其监督管理”(该规定第二条)。而该规定所称发行,也明确规定为“包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动”。由此可见,单纯的寄递行为也不在其管辖范围内。

      而被申请人所依据的《规定》的第37条规定,“任何组织和个人不得从事本规定第二十四条所列出版物的征订、储存、运输、邮寄、投递、散发、附送等活动”。这是现有出版法规规章中最明显的一处恶法。它在《规定》第24条“不得发行所列出版物”之外,肆意扩大了新闻出版行政部门的处罚权限,对公民的出版自由、表达自由、通信自由、私有财产权乃至行动自由都构成了恶意的限制和剥夺。

      但这一规定,其一,超越了它自己的适用范围。其二,甚至超越了授权给它的《出版管理条例》的适用范围。其三,根据《行政许可法》,行政规章也无权对公民的宪法权利设置任何许可或行政限制。因此,无论是根据《出版管理条例》、《邮政法》、《行政许可法》还是根据《宪法》,这一规定都是明显违法的。尽管被申请人的处罚决定已有足够多的理由不能成立。但申请人还是要请求新闻出版总署重新审视和修改这一明显越权的条款,或将这一规定提请国务院进行裁决,或由申请人向全国人大提出违宪审查的建议。

      三、关于私人印刷物的法律地位

      以下法律问题的讨论,供复议机关参考。

      宪法第三十五条规定,“中华人民共和国公民有出版的自由”。

      根据《公民权利和政治权利国际公约》的解释,出版自由是表达自由的组成,“包括寻求、接受和传递何种信息和思想的自由。而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的,采取艺术形式的,或通过其选择的其他任何媒介”。

      这一阐释中包含了对出版和表达自由的一种基本法理。即表达和传递信息与思想的不同媒介,其法律地位应该是平等的。随着复制技术的普及,私人可以通过某种复制方式,进行非经营性的信息与思想交流。这是近年来各种私人印刷品开始涌现的一个背景,这是文明进步的体现,也是对僵硬的出版审查监控制度的挑战。打印稿、复印稿、复印或胶印,开本、字体、纸张或装订方式,都不应是限制公民出版自由或区别对待的根本理由。如果公民有权将文章复印几十份,他就有权复印几百份,他也有权将它们装订成册。如果他有权将复印的文章装订成册。他也有权将胶印或采用其他任何复制技术的文章装订成册。

      《出版管理条例》针对出版市场建立了严格的和垄断性的出版审查制度。即它的第9条“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”,第10条“国务院出版行政部门制定全国出版单位总量、结构、布局的规划”。这个第9条也是被申请人处罚决定的法律依据之一。但《条例》的第二条明确表明,其适用范围也只包括“出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”在内的“出版活动”。因此尽管申请人倾向于认为《条例》的这两个条款也涉嫌违法宪法,部分剥夺了公民的出版自由。但即使以目前的《条例》来看,公民非以市场经营为目的的、未涉及发行环节的版权作品的复制品、印刷品的制作和散发,也并不在该条例管辖范围内,更不属于该条例所称的“出版活动”。而是受到宪法保护的行使出版自由的合法行为。

      同时在《宪法》第十三条将“私有财产权”纳入公民的基本权利保护之后,为我们理解版权作品的复制品提供了财产权的思路。对出版审查制度也提出了另一个宪法维度的挑战。公民将自己享有知识产权的作品,复制或印刷,固定化为物质财产,这是公民对其私人财产的合法的处分行为。申请人将自己和得到朋友允许的作品通过印刷进行复制,所获得的所谓“印刷品”,首先是申请人拥有完整产权的私有财产。将这样的私有财产在非公众的朋友之间进行交流、传播,丝毫没有涉及对出版市场及其管理秩序的冲击。甚至,无论将此印刷物无偿还是有偿提供给朋友交流,都应属于出版自由的范围。就像公民有权将自己的藏书租给或卖给他人一样。因为是否有偿,也不是衡量出版自由的条件。没收这样的私人印刷品(更何况是处于私人邮件当中的和处于私人托运契约之下的印刷品),其实质是对私人财产权的剥夺和征收。

      另外,《出版物市场管理规定》第二十五条规定,“内部资料性出版物须在本系统、本行业或者本单位内部免费分发,任何组织和个人不得发行”。这表明“免费分发”的内部资料性出版物,即使在目前也并不受严格的出版审批制度管束。那么,公民个人的“免费分发”的资料性出版物,又有什么理由非要被纳入严格的出版审批制度之内呢。这又是一种明显的区别对待。违反了宪法“在法律面前人人平等”的规定。并且,在任何国家任何法律中,只可能出现单位或法人在某一方面的权利低于自然人的权利,绝不可能出现自然人的权利水准比法人更低的。这在法理上是荒唐的。

      综上所述。申请人认为,

      1、新闻出版行政部门无权开封检查和查扣公民委托快递公司寄递的私人包裹。四川省新闻出版署市场稽查总队的这一强制行政行为缺乏法律依据,且直接违反相关法律、法规和宪法,是非法的行政行为。

      2、通过非法的检查和查扣行为所取得的证据,也是非法的。被申请人无权根据非法查扣获得的印刷物,追究寄递人和财产权主体的行政责任。

      3、被申请人在没收较大数额的私人财产前,未告知当事人有要求听证的权利。其作出的处罚决定,是非法行政行为。

      4、寄递行为不是“出版活动”。四川省新闻出版署市场稽查总队没有任何事实依据证明寄递行为本身属于出版物的“发行行为”。也没有任何事实依据证明本人作品之外的其它三种印刷物欠缺作者授权。被申请人错误适用《出版管理条例》对申请人进行的处罚。是非法行政行为。

      此致

      国家新闻出版总署 政策法规司

      申请人:王怡

      2005年5月14日                                          

      附:

      1、《行政处罚有关事项告知书》一份

      2、《出版物鉴定书》四份

      3、《行政处罚决定书》(川新出图罚字20051号)一份

      新闻出版总署

      地址:北京市东四南大街85号 邮编:100703

      电话:(86)1065124433(总机) 传真:(86)1065127875

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