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浙江大学中国双周博士论坛:黄静案的法律学 思考与社会正义
(博讯2003年9月17日)
    
    第七届浙江大学中国双周博士论坛: (博讯boxun.com)

      黄静案的法律学思考与社会正义
      (飞腾[Fairtown]根据录音整理:
    http://web.cenet.org.cn/web/fairtown)
      
      时间:2003年9月14日(周日)晚19:00
      地点:浙江大学经济学院310会议室
      
    http://web.cenet.org.cn/web/fairtown/index.php3?file=detail.php3&nowdir
    =&id=8975&detail=2
      飞腾[Fairtown]:首先我代表主办方浙江大学经济学院研究生会欢
    迎各位朋友的参加,因为我们的一位评论人曹天先生还在停车,所以
    再等他几分钟,在等他的时候,我介绍一下我们的浙江大学中国双周
    博士论坛,这个浙江大学中国双周博士论坛是以浙江大学博士生会和
    浙大经院研究生会的名义发起,并组建起来的。经过多方努力,我们
    已经办了六届,上学期由于"非典"停了一段时间,今后,我们将持续
    地办下去,除非特殊情况。这里,我们做一个承诺,以后每两周的今
    天晚上,都会有一次这样的学术活动。另外,如果在座的各位有什么
    好的论文、好的思想需要在这里进行交流,请和我联系。
      下次论坛,我们将和新前年学社合作,举办一场“学生社团的发
    展和重要意义”的讨论,希望大家相互转告。
      下面我们欢迎见森先生做一个主题发言,时间在45分钟至60分
    钟。
      
      见森(春蕾行动网主编):
      
      一、背景介绍:
      黄静,21岁,湖南省湘潭市雨湖区临丰小学女教师,2003年2
    月24日上午,黄被发现裸死在宿舍床上,23日晚上其男朋友姜俊武
    曾与之同宿。当地公安机关开始认为不属于刑事案件,没有立案侦查,
    随后在死者家属强烈要求和多方努力下,5月底湘潭市公安局立案,6
    月2日,犯罪嫌疑人姜俊武被刑事拘留;7月8日,姜被批准逮捕,
    罪名是涉嫌强奸。7月31日,侦查终结,移送到湘潭市人民检察院审
    查起诉。8月18日,湘潭市检察院将黄静案案卷退回湘潭市公安局,
    重新予以侦查。
        与上述过程互为表里的是一波三折的尸体检验过程。黄静死
    后的第一次尸检,由湘潭市公安局法医于2月25日进行,3月6日出
    具的鉴定书,认定死因是"患风心病、冠心病急性发作",死者家属对
    这一结论有严重置疑。3月19日,湖南省公安厅刑侦局进行第二次死
    因鉴定,于5月7日出具的法医学鉴定书,结论为"因肺梗死引起急性
    心力衰竭与呼吸衰竭死亡"。第二次尸检鉴定书除认定的死因与第一次
    有明显不同外,还在不少地方与第一次有冲突,而且,死者家属认为
    程序上也有问题:在律师明确提出要求回避的情况下,参加了第一次
    尸检的一名法医也参加了第二次尸检。为此,死者家属他们将上述两
    次鉴定结论和物证检验报告送南京医科大学法医司法鉴定所,该所法
    医学教授周雪良等于7月3日出具的书证审查意见认为黄静属非正常
    死亡,"因风心病、冠心病或者肺梗死猝死的根据不足"。8月2日,
    接受死者家属委托,中山大学法医鉴定所陈玉川、林汉良等5人组成
    的专家组进行了第三次尸检,8月14日出具的鉴定书结论认为:黄静
    因风湿性心脏病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、肺梗死致死缺乏证据。
    值得一提的是,在前不久轰动全国的孙志刚案件中,以陈玉川教授为
    主的专家组为孙志刚做的尸检结果成为法庭判决的关键证据。
      二、公信力受到的挑战
      黄静案之所以成为继孙志刚案件之后媒体和网络上被持续关注的
    又一个热点,主要的原因并不在于这个案件本身有多少离奇曲折,而
    在于在案件处理过程中当地公共权力机关的种种多少不合常理的行
    为。
        随着案件的进展,网络上不停地传出人们的质问:公安机关
    为什么在案件发生伊始不予立案,而后来又立案了?为什么公安部门
    要坚持由本部门对尸体进行鉴定,而且前后几次鉴定结果有明显的矛
    盾?为什么湖南省公安厅关于黄静死亡的复核意见(此份意见有公安
    部专家鉴署)不能让死者家属看到原件?为什么政法部门要急着火化
    尸体?为什么当地派出所所长要说出“网络就是要搞臭公安,搞臭小
    姜”这种话?有的执法人员大喊“你们为什么就是不相信我?”又是
    为什么?从这些质问中已经可以很清楚地看见,公共权力的公信力几
    乎已经到了破产的境地。
        这种情况,一方面是由于该案中有关公共权力部门表现出的
    极度蔑视个体生命权的骄横态度而引发的民众的不安和愤怒所导致。
    而案件发展过程表现出来的程序上有太多明显的疑点,当地公安部门
    及有关人员自己也发出的太多自相矛盾的、足以“把水搞浑”的混浊
    信息是另一方面的原因。但从另一角度来看,民众在此案中的这种反
    映,与现在的大环境也是一致的。当前社会上普遍存在着对公安、司
    法等公共权力部门的不信任,而且这种不信任已经严重到了足以危重
    公共权力行使的有效性的程度了。可以毫不夸张地说,公共权力的公
    信力频于崩溃的边缘。
        这也就意味着中国的法律体制不能给出“司法是正义的最后
    保障”的可信承诺。原因很多,其中的一个关键可能在于“法律”源
    头的不干净。法从何来?是“统治阶级的意志”吗?统治阶级的意志
    最终又是什么?在中国的现实是,“统治阶级的意志”最终“落空”了,
    由于所谓的“关门立法”,绝大多数立法最终都成为实际上的部门立法,
    这就使得立法者、释法者和执法者的角色在高度重合、混淆不清。而
    一旦执法者能够自己立法,就有可能在立法的时候“自我豁免”,为日
    后自己和关系人的“行事方便”留出后门,这突出体现在众多制定法
    的模糊、多变上,而这些都为扩大执法的自由裁量权,加大其寻租空
    间作好了准备。与之相辅相成的是,公共权力行使程序方面的法律极
    其简陋,公共权力的活动以隐秘化、脱离公众视线为其原则。这种种
    情况使得法律不是抽象的原则,而是适应于不同的案件和涉案个人可
    以“变化”出不同的内容的。例如,我们到处可以看到这样的法律规
    定:有违反XX行为的,罚款500元至50000元;或者犯XX罪的,
    处3年至10年的有期徒刑,情节严重的,处无期徒刑至死刑。在这种
    实体规定下,程序又不公开透明,尤其是中国的法官处案又不必受先
    例的约束,任何人都有激励"不按法律办事",而通过各种途径去寻求
    "豁免"。
        上述所论揭示了由于中国当前的法律制度不符合法治的最低
    形式正义原则,即“法律面前一律平等”,从而导致“以不符合法治原
    则的方式去寻求尽量有利的结果”成为上至权力阶层、下至普通民众
    一致的理性选择。这是公共权力公信力破产的直接原因。(当然,关于
    法治的原则和要求,这里不可能完全讨论清楚)。除此之外,我们还可
    以从公共权力的形成和行使角度作进一步的讨论。
        从理论上来说,公共权力公民个体让渡给政府行使的,公民
    个人对公共权力本来就应该保持一份警惕。公共权力机关所掌握的力
    量和资源远远超越任何个人和组织,它们拥有合法的暴力工具和宣传
    机器,因而公共权力具备充足的侵害公民个人权利的能力。但是,这
    种警惕本身并不必然导致公共权力丧失公信力。欧美国家的实践已经
    证明,如果有完善的制度保证,恰恰是这种警惕本身,就可以促成公
    共权力的较高公信力。这里面的机制是这样的:由于公民个人一贯地
    都对公共权力保持着一份警惕,他会时时刻刻“注视”着公共权力的
    一举一动,公共权力机关在这种注视下不致于有太多的异动;与此同
    时,公民个人,通过各种民间组织,利用新闻媒体、互联网和其他工
    具,能够通过可靠而有效的途径去监督和制约公共权力。这样,这种
    信息公开过程透明的公共权力在相当高的程度上就成为可以信任的。
        遗憾的是,这种机制在中国没有能够形成。
        这里有历史的原因。以往的中国,政府的角色与国家的角色
    是高度重合的。政府相信(也努力促使民众相信)它的利益就是国家
    的利益、社会的利益和民众的利益。政府担心信息公开会使政府的形
    象受到威胁,而在它看来,政府的形象受损就意味着政府安全受到威
    胁,这也就意味着国家安全受到威胁,同时也就是社会利益和人民利
    益受到威胁。出于这种考虑,人们一贯地被要求“相信政府”,这样公
    共权力过程必须被绝对垄断,完全脱离于公众的视线之外,成为一种
    秘密过程。这里的悖谬之处在于:公民个人既然对公共权力过程一无
    所知,那么又怎么可能去相信公共权力真的是在“为人民服务”呢?
    因为政府“是人民的政府”,不可能以暴力为威胁来强迫人民相信,于
    是只能依靠宣传来维持公共权力的公信力。宣传作为一种思想动员,
    其有效性依赖于两个方面的因素。一是宣传者与接受者之间信息的高
    度不对称,二是资源的大量投入。
        这样,宣传就成为公共权力公信力的实际来源。这需要非常
    高的成本。这种成本表现在两方面,一是宣传所需实际投入的资源的
    价值。二是出于维持信息垄断的需要,我们将被迫生活在一个封闭性
    社会中,这会导致社会进步和思想创新的被延缓,这里面包含了极大
    的机会成本。毫无疑问,只有当政府垄断了所有资源的时候,这种思
    想动员才是完全可靠的。然而,信息和其他资源不可能长期完全由政
    府所控制,尤其是在改革开放20多年后,中国已经迈入信息社会、稳
    步走向市场经济的今天。这时候就会出现政府思想动员失灵的状况,
    而其他有效的替代机制又不可能立即出现,这样就导致了公共权力公
    信力的崩塌。
        如果向市场经济和开放社会的演进是不可逆转的,我们就必
    须思考公共权力公信力的更加可靠和更具扩展性的来源。从根本上说,
    政府的合法性只能来源于公民的自愿同意。因而,公共权力的行使,
    最有效的乃是,让公民相信和认可公共权力,在同意的基础之上心甘
    情愿地去服从它。这样,公共权力公信力的来源只能是在公共信息充
    分公开的前提下,在公共权力受到有效的监督和制约的基础上,所形
    成的政府与民间的有效沟通和互信,而绝不可能是宣传或强制。这里
    面一个简单的逻辑就是:如果公共权力不受到来自外部的有力约束,
    就会成为专断的权力,专断的权力是难以赢得信任的。而要使它受到
    约束,必须先了解它。
      三、从黄静案看网络空间的意见表达
      案件仍在处理过程当中,真相仍在迷雾之中,这时候人们是否可
    以在网络以及传统媒体上,表达自己的意见?这种意见表达所形成的
    舆论压力会不会成为对执法、司法过程的一种干涉?事实上,网络空
    间确实已经有人在这样质问:事情真相都未大白,你们说个什么说啊?
    你们知道被逮捕的人是一定有罪的吗?你们现在在这里义愤填膺,你
    们能透过所有的表象看到真相吗?你们知道这样会起到怎样的恶劣影
    响吗?
        这种质问从表面上看来是“理直气壮”的。不错,现在人们
    确实不知道被逮捕的人是不是一定有罪,那是法官才能认定的;至于
    透过所有的表象看到真相,那是上帝才能具备的能力。但是,这些跟
    表达自己的意见有什么关系?谁规定只有掌握了全部事实真相的人,
    才有表达自己意见的资格?
        这种要求,即只有在事实真相大白以后,才可以表达意见,
    毫无疑问地,构成了对个人发表意见的一种限制。不必去细究这种限
    制有没有违背言论自由原则,在此只要分析一下这种要求的隐含前提
    和逻辑后果,就可以发现其悖谬之处。
        首先,在这种要求背后隐含着这样的前提:客观真相是可以
    得到的,而且只有一个客观真相,这是一种“客观真理”论。如果承
    认这一前提,不同的人在不同起点上、不同方向上的探索和努力就不
    一定是必需的了。因为反正真相只有一个,它客观地摆在那儿等着被
    发现呢,而不同的个人的智识、能力、条件都是不一样的,这样有那
    些更聪明、更有能力、条件更好的人去发现真相不就足够了吗?这也
    正是为什么那些执法者之所以会大喊大叫:“为什么你们总是不相信
    我!”在认知论上的原因。因为他们认定,他们经验更多、条件更好,
    所以只有他们才能发现真相,其他的人,根本用不着多事,统统都站
    到一边乖乖地不要出声等着去好了:迟早总有一天,会告诉你们真相
    的!深究下去,在这一前提之下,一方面,替别人思考和发言成为可
    能的了,因为反正有人能更快更全面地认识到真理;另一方面,不许
    别人思考和发言也成为必需的了,因为这样才能保证那些更聪明、更
    有能力、条件更好的人更专心、更有效率地去发现真理。而到了这一
    步,离开不受限制的专断权力,也已经不太远了。
        其次,从这种要求的逻辑后果看,却恰恰足可能造成“真相
    大白”的永远不可能。这一点无须作太多的分析,只要看一下黄静一
    案的曲折过程就很清楚。首先,如果没有众多“不明真相”或只了解
    部分真相的人持续不断的声援和呼吁,就不会有尸体的重新鉴定。其
    次,目前涉嫌的姜某已经被逮捕,且是经过湖南省检察院批准的。姜
    已经被捕,起码说他有刑事犯罪的嫌疑。那么当初为何不立案?如果
    人们不在媒体和网络上声援,会有这一结果吗?当然,被批捕并非最
    后定案,媒体和网络空间的追问也不可能是批捕姜的直接原因。
        我们必须承认,所谓事实真相,是不可能完全达到的。在更
    多的时候,往往只能在“被各方所接受了的”这一意义上谈论它。因
    此,“事实真相”只能是意见表达所追求的一个目标,而不可能是表达
    意见的前提。当然,这并不是说意见表达可以不根据任何一点事实而
    作出,只是说不需要知道全部事实真相,而只需要知道部分事实或事
    实的片段。在黄静一案中,作为没有直接利害关系而又关注此案的个
    人来说,他只需要知道黄静死得蹊跷,而公安机关原先不予立案后来
    又立案这一事实,就已经有充分的理由表达出自己的不解和不满,进
    而去支持重新进行尸体鉴定,要求公安机关作出合理解释了。更何况
    大家都知道,在很多时候,“无法了解到真相”本身往往成为一种事实,
    光光是对于这个无奈的“事实”,就足以大大地“说三道四”。
        回到黄静案,当所有“事实真相”都水落石出的那一天(阿
    弥陀佛,我盼望这一天能够到来,早点到来),我可能还会有大把话想
    说,不过也可能什么都不想说,那是将来的事情,现在不可能预先确
    定。但在今天,真相远未大白的时候,我就有大把话想说。因为以下
    的担心永远不是多余的:如果今天大家都一言不发,可能永远不会有
    “真相大白”的一天。
      至于这样做可能会产生的影响,无非是会使公共权力机关承受一
    些压力:这又有什么不好呢?难道不应该给公共权力机关更多一些压
    力吗?
      外部的监督和制约从根本上说只能来自于分权和制衡,为人所熟
    悉的如美国的立法、司法、行政三权分立制度。但这三种权力都属于
    公共权力,它们之间的制衡仍然只能算是公共权力内部的制衡。在欧
    美国家,媒体作为“第四权力”,它真正从外部制衡公共权力的力量。
    而互联网,作为一种新型媒体,因其不同于传统媒体的特性,发挥着
    独特的作用。媒体,包括互联网,又是如何得以实现对公共权力的监
    督与制约的呢?这可以从福轲的“可视性”理论中得到一些启发。
        福轲认为,现代社会可以称之为规训社会,与传统社会不同,
    “在传统中,权力是可见、可展示之物,而且很矛盾的是,它是在调
    动自己力量的运动中发现自己力量的本原。受权力支配的人只能留在
    阴影之中。……但是(在规训社会中),规训权力是通过自己的不可见
    性来施展的。同时,它却把一种被迫可见原则强加给它的对象。在规
    训中,这些对象必须是可见的。他们的可见性确保了权力对他们的统
    治。正是被规训的人经常被看见和能够被随时看见这一事实,使他们
    总是处于受支配地位。”这就是说,现代社会里,政府通过使臣民总是
    处于可视状态来扩展和实施权力。
        “权力必然导致与它自身对抗的权力”,这句话同样出自福轲
    之口。这意味着,既然权力者可以通过使个人随时被看见来加强统治,
    个人和组织也同样可以通过增加权力在位者的可视性来对其进行监督
    和制约。
        当今社会是一个数字化社会,互联网在全世界范围内的普及,
    一方面使得个人间信息交换极为方便快捷和成本低廉,个人拥有的信
    息相互共享,信息价值实现成倍数的增长;另一方面,由于政府管理
    必须走向数字化,公共权力的行使也必不可免地利用甚至依赖于互联
    网,这使得公共权力过程相关的信息继续保持秘密不可见状态的难度
    越来越大,黑客、博客、软件破译,以及有意无意间“侵入”政府网
    站的网民,客观上揭开了权力者和权力过程的面纱,他们使得公共权
    力部门也被迫处于可视状态。上述这两个方面,合在一起是一个公民
    个人和民间组织的信息资源增殖和政府公共权力信息资源贬值的过
    程,这使得公民个人和民间组织与政府公共权力间的信息不对称现象
    得到缓解。公共权力过程的可视性增加了,个人和组织对于公共权力
    过程的监督得加强,这同样也增加了公民个人与民间组织参与到公共
    事务中的可能性。
        既然公共权力也处在一种或多或少然而是必不可免的可见状
    态,那么受到规训的就不再只是个人,公共权力本身也因此受到外部
    的监督和制约。事实上在美国等国家,传统媒体一直在做着使公共权
    力“可视化”的工作,而且已经卓有成效。“使权力暴露在阳光下”,
    为公民所注视、讨论,甚至非议,这是权力受到有效监督和制约的前
    提。在互联网时代,这一点并没有改变,只是由于技术的进步,使得
    公共权力过程的更加可视,这一可视化工作的效率也更高了。
        在中国,由于传统媒体必须承担宣传的思想动员功能,在使
    权力可视化这方面,传统媒体取得的成效比较有限。而互联网,作为
    一个新生事物,却在很大程度上已经承担起了这个功能。当然,由于
    中国缺乏这方面的传统,目前网络空间上对公共权力的讨论往往类似
    于一种rumor。Rumor这一个词通常被翻译为"谣言",但更准确的含
    义应该是"小道消息"或"闲言碎语"。
        是的,在当前的中国,网络空间展开着的客观上使得公共权
    力过程更加可视的种种努力,大多数只是表现为一些关于权力者、权
    力行使过程的“小道消息”或“闲言碎语”。但就是面对这种rumor,
    权力者也是不得不作出回应的。这一点,在SARS事件中、孙志刚事
    件中表现得相当相当充分。这次在黄静案中,这一作用同样不可忽视。
        在这个意义上来说,即使是小道消息,在使权力被注视、被
    评论,从而使其受到制约这一方面,也有其巨大价值。当然,这种状
    态毕竟是一种较为原始和初级的状态,但是只要有自由的网络空间,
    有多元化利益引导下不同声音的竞争,就有希望演进到更为高级的状
    态。
      
      飞腾[Fairtown]:感谢见森朋友的主题发言,现在请我们的评论人
    E时代周报记者曹天先生做一个评论。
      
      曹天(E时代周报记者):我是第一个到湘潭采访的外地记者,后
    来,凤凰卫视、沈亚川等都去了。作为记者,我不能说谁有罪谁无罪,
    也不是要以媒体的压力做些什么,而是还原事情的真相,我觉得,媒
    体的使命就是公正地还原事实。
      我觉得,虽然平州派出所没有能力勘察现场,但是,他们却没有
    保护好现场,这是重大的失职。
      这里,我认为有四个疑点没有解开:
      一是处女膜究竟完整性与否,因为这对于认定犯罪是很重要的事
    实;
      二是究竟是体外射精与体内射精,这也是判断强奸是否成立的重
    要依据;
      三是男方已经供认发生了性关系,这与先前的供述有矛盾;
      四是死因到底是什么,是极度的兴奋还是极度的恐惧?
      这里还有三点值得注意:一是为什么三次尸检的结论差异极大,
    而且公安局的前两次尸检有意回避了处女膜问题等;
      二是第一个尸检的医生所说的和所给出的鉴定资料不符合;
      三是男方父亲曾经扬言自己与省公安厅某副厅长是战友,在中国,
    战友关系是非同一般的。
      
      飞腾[Fairtown]:感谢曹天先生的评论,现在请苏振华博士做评论。
      
      苏振华(经济学博士):在中国,新闻是有纪律,但学术无禁区,
    所以,我更愿意以学理的角度探讨黄静案以及带给我们的思考。
      作为个案,黄静案很普遍,但这反映了政府部门对生命权的漠视。
    而文艺复兴以来,对生命权的尊重,使得人类社会进入了现代文明。
    而政府的合法性就在于对基本的人权的保护,政府的职能就在于对生
    命的保护,而且需要强调的是,政府的合法性是对每一个现实生命的
    关怀,而不是对所谓的绝大多数的人的关怀。当我们作为个体面对的
    是国家机器的时候,当我们把命令的权利,法制的权利交给政府的时
    候,我们就应该能够向政府提出一个更苛刻的要求,那就是对每一个
    个体给予终极的关怀和尊重。但是在黄静案的事件中,政府行为使人
    质疑,公信力处于崩溃的边缘。所以我们对政府的公信力产生了无穷
    的质疑。
      实质正义只在上帝的心中,我们不知道,但程序正义却是我们可
    以把握的,因此,我们追求更应该是程序正义。但是在黄静案中,很
    显然的是,司法机关没有遵从一个基本的程序正义的原则。
      第一,这个案件事实上是很简单的、很清晰的,在技术上也不复
    杂的,要还原这个事件的真实也是很容易的事,但这个事情闹到现在,
    是非常非常的复杂了,这是为什么呢?
      那我认为,在中国,在公民和政府之间缺乏一个缓冲的阶级,缺
    乏这样一个对政府行为进行有效监督的缓冲带,使社会成为一个自我
    纠错的一个系统。
      这就给出了我的第一个命题,即中国言论自由的极度重要性。
      第二,我想谈谈知识分子的历史使命。“独立之思想与自由之精神”
    是中国知识分子的典型写照和基本要求。这就要求我们每一个愿意做
    良心守望者的自己认为的知识分子,必须做到自由和代表社会的良心。
      因此,知识分子的主要使命应该是启蒙,宣传基本的价值观和普
    适的价值观。同时,胡适先生说过,占有了主义不等于解决社会的方
    案,因此,重要的是社会行动。
      而我自己,作为一个拥有博士学位的人,愿意以良知来守望自己
    的行为,所以,我呼吁我们的知识分子应该把目光投向社会层面。
      
      飞腾[Fairtown]:我们感谢见森的主题发言和两位评论人的评论,
    下面留下45分钟左右的自由讨论。
      在这里,我先抛砖引玉,我一直在关注黄静案件的发展,可以说,
    黄静案本身能够给我们讨论的东西不是很多,但是,我们可以通过这
    个事件,讨论很多相关的问题。
      第一、我们在推进中国的法制进程中,主体是谁?虽然我在“农
    民财产权完整性的制度经济研究”一文中有详细的介绍,但是,这里
    有必要强调一点,即使像见森所说的那样我们的法律在源头上已经被
    污染了,但是,在现代,我们如果要清洁这个被污染的法制,成本很
    高,非常困难。但是,如果我们在法律执行过程中,施加我们的影响,
    将会事半功倍。也就是说,那些不被遵守的表面的模仿的法律,却是
    我们老百姓争取自己权利的重要手段。因此,中国法制社会的推进中,
    民众是最主要的力量,政府的意义很小。
      第二,还有一个很重要的事件被主讲人和评论人遗漏了,那就是,
    黄静案、孙志刚案、周正义案等是被中宣部规定不容许报道的,也就
    是说,如果这个事件是正义的话,我们的中宣部为什么不让媒体报道
    呢,说明这里有很大问题。
      
      自由发言人A:呵呵,我们的中宣部从来都不是正义的,而中宣
    部或出版署往往经常出一些很怪怪的通知。
      
      自由发言人B:我觉得新闻自由这点,想说几句:新闻是自由的,
    但是新闻者永远都是不自由的。尤其是对于我们中国的现状来讲,对
    于中国稳定问题,对于中国现实问题,对于中国的人口问题等,他们
    都有他们的考虑。
      政治本来就是“两害相权取其轻”,这是政治最起码的准则。知识
    分子可以感情化一些,可以感情化一些,但是一个政府,却不可能讲
    感情,最理想。那么我认为,一个最好的政府就是在现有约束下做得
    最好的政府。我认为,中国政府现在做得最好,由此可见,我们现在
    的政府就是最好的政府。
      另外,我最近看了有关文字狱的书,我发现历朝历代都是这样。
    而思想可以自由,但是如果发表出来了,就会对社会造成影响,有些
    不利的东西,就不应该存在。因为有些是不利于社会的进步的,有些
    是不利于社会的稳定的。
      一个社会越来越宽容,这都是进步,我们都应该去接纳他,所以
    社会的进步需要时间,需要一个过程。
      
      曹天(E时代周报记者):我比较同意这个同学的意见。许多人都
    知道西方媒体比中国媒体自由得多,他们可以揭露克林顿的性丑闻,
    而中国没有人敢揭露江的性丑闻。但在某些事件上,西方媒体也是很
    慎重的,他们也要考虑这个事件报道后,所产生的社会影响,因此,
    他们也会有选择的报道,但是,他们是通过自律,是通过媒体自己认
    识到对社会的责任来自律,而不是通过命令禁止。
      
      温克坚:那为什么他们能自律,我们不能自律呢?
      
      曹天(E时代周报记者):这就是政权的结构不同。
      
      飞腾[Fairtown]:我认为,我们在讨论政府职能的时候,必须讨论
    政府的来源和政府的性质,因为性质不同,政府的功能也不一样,这
    是第一点。第二,在谈到这些事件是否维护社会的稳定,是否促进社
    会发展的问题,应该由谁来判断,即判断的主体是谁,因为判断的主
    体不同,结论就会有很大的不同。事实上,hayek早就说了,任何人
    都不比他人聪明,没有人能够把握社会应该怎么发展,所以,我们的
    政府也不应该去这么做。这里,我必须强调:一是必须分析政府的性
    质,才能分析政府的行为,我们不能简单地将两个不同性质的政府的
    功能进行类比。例如美国的新闻记者不能做什么事情,但不见得中国
    新闻记者就不能做,因为中国的记者还肩负了更多的使命,包括推动
    社会的进步。
      
      自由发言人C:我想问的是,如果你认为政府的决策不见得是最
    英明的话,那么全国13亿人都来共同做决策,怎么做?
      
      飞腾[Fairtown]:分散决策!以黄静案为例,这尸检报告究竟以谁
    的为准?当我们的尸检机构本身不合法,以及指定尸检机构的机构本
    身也不合法的情况下,这鉴定出来的结果怎么可能让人们所接受?!
      
      苏振华(经济学博士):我来补充飞腾的话,这就是政府的合法性
    问题。因此,要有一个合法的政府,必须坚持一致同意原则或对规则
    的一致同意原则。
      
      自由发言人D:按照这种理解,在中国,应该搞一次民意调查,
    如果对政府大家都不信任的话,我们应该重新选举一个政府。但是,
    中国是一个泱泱大国,这样,岂不世界大乱?!我们这么多人口,不
    能拿那么多人去冒险!
      
      自由发言人B:我觉得,谁打的天下,谁就坐天下,这是响当当
    的不容争辩的真理。
      
      温克坚:这个观念共产党自己也否定了,这的确在文明社会是行
    不通的。
      
      自由发言人E:我觉得现在中国的民主土壤不具备,例如在农民
    选举中,五块钱可以买一张选票,老百姓很短视,有五块钱就够了,
    不像我们的知识分子那样,看得长远。
      
      飞腾[Fairtown]:我想,就这个事件来说,我们应该关注的是,为
    什么老百姓会短视,因为很多经验告诉他们选谁都一样,因为他们没
    有过真正的选举。但是,这可能会逐步地推进社会的进步。另外,这
    现在是五块现金,以后可能是50、500,当不能支付的时候,有可能
    会把现金变成股票给选民,当股票也不能支付的时候,那就可以支付
    "承诺"了,然后,也会变成各种不同的预期。这就是选举!
      同时,选谁不重要,是要被告之的,是需要学习的。我记得我在
    当年竞选学生会主席的时候,就告诉选民,虽然你们也知道在现在的
    中国选谁都一样,但是,我给你们一个承诺,选我就是不一样。这给
    出什么信息呢?那就是选民的选举让他们自己感觉到有价值!
      
      自由发言人F:我们还是就事论事。先看孙志刚案,由于得到了
    天时、地利,我们统治阶层的脆弱的神经被踩了一脚,所以得到了比
    较好的解决。但是,这个案子本身在程序上,是不是很很正义的,却
    值得讨论。
      再转过来看黄静案,据说,黄静母亲也是动用了关系,当然,每
    一个人在遇到这种情况的时候,首先想到的就是动用关系,而不是去
    想追求程序的正义。
      但是,这里涉及一个合法性和科学性的问题。在法律里面,有一
    个深入人心的概念:“以事实为根据,以法律为准绳”。但这里的事实
    不是客观事实,而是法律认定的事实,这有可能完全是颠倒黑白的事
    实,这就涉及到实体正义和程序正义的问题。事实上,我们每一个人
    在心里都有一杆称,因此,在当今中国,程序正义更重要。
      另外,我觉得,中国现在变得比较好,这的确是运气好而已,因
    为大国的兴衰,总是500年一轮回,所以,我们现在是运气好。同时,
    建设物质文明,与李鸿章时代没有什么差异,然而结局怎么样呢?不
    还是失败了吗?
      我们的政治文明建设才刚刚开始,而精神文明根本还没有开始,
    这受到了体制性的约束。
      回到黄静案,我们更需要程序正义,当然,程序正义也有可能会
    为之付出巨大的代价。
      我觉得,即使在现有的情况下,也有改进的余地,例如,在司法
    机关进行尸检的时候,可以邀请专家们参加,这样,即使主角依然还
    是司法机关的情况下,程序正义方面也就向前走了一步。
      为什么黄静的母亲对这些尸检都怀疑呢?主要有两点: 一是程序
    正义上有问题;二是我们的政府机构一贯的骄横跋扈,老百姓已经很
    有感触了,也成为一种知识了。
      
      自由发言人F:我有一种感觉,现在社会有点将个案转变为法律
    的变化。
      
      飞腾[Fairtown]:是的,现代世界正有大陆法系和普通法系逐渐融
    合的趋势,我们之所以要关注黄静案,就是希望个案演变为法律的调
    整,就像孙志刚案一样。因此,我们必须问自己,我们究竟能够做些
    什么,这些对中国社会究竟有些什么作用等等。
      本次浙江大学中国双周博士论坛到此结束,感谢见森朋友的主题
    发言!感谢两位评论人的评论,感谢各位朋友的参加!下下周的今晚
    我们再见!
      2003年9月15日星期一于杭州
    
    《网路文摘》
    
     (博讯boxun.com)
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