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特别连载:谢选骏《中国文明整合全球》(19)
(博讯2004年05月22日发表)

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     一,法与痞1. Law and Vulgarity (博讯 boxun.com)

    长期以来,中国大陆的社会学者和法律学者们围绕着大陆生活里“权大于法还是法大于权”的问题,聚讼不休、观点纷陈。争议当是好事,但有意无意之间,似把“法”与“权”对立了起来。其实在现代法学观念中,这一对立,本不存在。具体说,任何一种权,事实上都只能从属于法。尽管“法”本身又有西方的“约法”与中国的“王法”之分。

    “权”在中文法律概念中则兼指两个概念:

    l、权力;

    2、权利。

    先看权力,“首先,指为某种行为的法律权力。从这一意义讲,尤指某一当事人及其代理通过明示的、默示的和名义授权而享有的一种权利。”(《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版73页)

    再看权利,“它表示通过法律规则授与某人以好处或收益。在古希腊哲学和罗马法中,权利似乎与正确和正义一致。后来,有时从自由意志的基本论据中推导出权利,有时认为,权利实质上是根据两者之间的法律关系,由法律决定并通过法律认可和保护,有时被看作是受法律公正地承认和保护的某种利益。”(774页)不论如何界说,权利都有法律依据。

     上述两个概念显示,“权”在任何情况下都是与“法”紧密相连并从属于法。既然如此,“权大于法”,在逻辑上在事实上都是不能成立的。

    也许有人会争辩说,这些都是就法权而言,法权之外还有特权--而“特权”是“不受他人法律约束的法律概念”。此言极是。但是,特权虽不受平等的法律约束,但特权本身依然还是一个法律概念:“特权被法律承认”,无论是绝对特权还是限制性特权,都是被法律明文承认并保护的。(参见720页)

    在法治国家,不可能存在“理论脱离实际”的即名实不符的“特权”。

    那么又如何解释中国大陆现实社会生活中确确实实存在的“权大于法”的现象呢?我以为,生活中超越于法律之上的“权”,既不是权力、权利,也不是上述的法权意义的特权,实际上还有两个层次之分。

    第一层次带有“习惯法”的性质:“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确立,被人们公认并被视为具有法律约束力,像建立在成文的立法规则之上一样。”(236页)——这种不成文的习惯法,曾经支配过欧洲中世纪的生活,也理所当然地统治着不发达的原始部落。因此,当习惯法在一个地方适用时,成文法和判例法就成为次要的了。和成文的罗马法相比,这些习惯法规的汇集被称作“蛮族法律”。事实上,习惯法仍在世界上广泛活存。如现代非洲的大部分地区是服从习惯法的,尽管有些地方也有西方式的法律做装饰。而在印度尼西亚,习惯法一直是穆斯林法律和荷兰殖民者引入的民法观念得以产生影响的基础。“在中国,习惯法可能仍是有效的重要法律。”当然,具有五千年文明史的中国,曾经比盛行原始文化的习惯法社会要高明,所以在现代中国,习惯法也就更多地带有个人专断的性质而不是囿于原始的部落性格。儿皇帝、土皇帝,比家天下的原版皇帝等而酷之。

    第二个层次,是在习惯法许可范围之外的,例如以个人势力去侵犯公权,包括侵犯权力、权利、特权等, 它具有各种档次的、形式多变的、盘根错节的表现形式。对这第二层次的“权大于法”,在学理上实在难以名之,姑且一言以蔽之曰,“痞”。

    痞之为字也,原意指一种疾病。《玉篇.疒部》云:“痞,腹内结病。”现代中医学释痞为“阻塞”,如“心下痞”、“腔腹痞闷”等等。而如前述,与法对立的状态很难指之为“权”,而称之为“痞”则恰莫当焉:《尔雅.释诂》释法为“常”,而痞,则是反常。法是普遍的、规范性的道路,而痞则是局促的、破坏规范的壅塞。痞阻塞了法系统的顺畅运转,且积聚了多种社会恶势力。社会上的痞相似于生理上的痞----作为“衰变的产物”,痞积所造成的痞块,在生理上阻碍了新陈代谢,在社会上破坏了行为系统。黑社会是一种痞,小帮派是一种痞,关系网是一种痞,官官相护也是一种痞。

     中国有句老话,叫做“法不治众”。意思是说非法行为的普及,将使非法和合法的界限泯灭,且使非法的成为合理的即“现实的”。但是,非法本是一种“非常”,是个别的、零散的。如果非法现象已经蔓延为社会常态,那么就意味着社会的痞症已成。这时,与普遍的“法的状态”相对立的已不是局部的“非法状态”,而是全盘的“痞的状态”。

     非法现象不难以法的力量去各个击破、消除;但痞的顽症压抑了法的伸张,最后,壅毙了法的力量本身。这种例子在中国的现实生活中不胜枚举。

     法与非法是法律结构内的问题;而法与痞的较量,则显然已跳出了法律事务的圈外一一这里已无章可循,这里已陷入了失重状态;这较量本身已成为丧失规则、没有裁判的盲目碰撞。面对着痞症的纵横恣肆,现成的法律词典、法律汇编、法律程序都无能为力了!甚至连这部《牛津法律大辞典》,也末收入“痞症”一条,以解释有法不依的尴尬场景。也许全世界都有“理论落后于实践”的通病: 这不由得又使我想起了一句古老箴言,“凡是人造的东西,也就带上了人类的缺陷。”说到底,法,又何尝不是人本身存在的状态的一个回应呢!

    这种“痞子”特权,简单说就是一种集体犯罪行为,其根源是一种权力的共犯结构。

(此为打印板,原文网址:
http://news.boxun.com/news/gb/z_special/2004/05/200405220851.shtml)


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