黎智鹏：吴啊萍供奉侵华日军战犯牌位的行为不构成寻衅滋事罪

南京市委市政府调查组在2022年7月24日发布了《关于南京玄奘寺供奉侵华日军战犯牌位事件调查处理情况的通报》（以下简称《通报》）。

《通报》还原事情经过：一个叫吴啊萍的女护士在2017年12月到南京玄奘寺，提出供奉自己的朋友，包括“松井石根”等5名侵华日军战犯在内，当值僧人灵松同意供奉，牌位放在距离地面3米的位置。2022年2月26日，僧人庆玄、禄玄与几名游客帮一女信众寻找牌位，发现了战犯的牌位，一游客拍下照片。庆玄随即撤下战犯的牌位，告知主持传真，但传真没有向主管部门报告。7月21日，拍照游客发布照片到社交平台上，引发舆情。

《通报》提到，公安机关以寻衅滋事罪对吴啊萍进行刑事拘留，理由是：吴啊萍了解到侵华日军暴行后，产生心理阴影，长期被噩梦缠绕，接触佛教后，产生了通过供奉5名侵华日军战犯“解冤释结”“脱离苦难”的错误想法。这种行为严重违背佛教扬善惩恶的教义教规，严重伤害民族感情，造成恶劣社会影响。

本文暂不评价吴啊萍动机是否具有合理性、可能性，首先认为，《通报》提到的吴啊萍的行为“严重伤害民族感情”，这是正确的。毕竟，日本侵略中国，可谓罄竹难书，每每想起这段历史，中国人依然会咬牙切齿。日军在南京犯下“大屠杀”的严重罪行，更加不可饶恕。日本政治家每次拜访供奉战犯的靖国神社，引起国人的愤怒和谴责。现在，吴啊萍居然在南京的寺庙供奉战犯，无论出于什么动机，都难免刺激民众的神经。

其次，《通报》提到吴啊萍的行为“严重违背佛教扬善惩恶的教义教规”，有待进一步的商榷。本人对佛教教义没有专门研究，但经常听到电视剧里经常出现的一句话“放下屠刀，立地成佛”。这可以理解为“扬善”，但不是“惩恶”，对“扬善”的重视多于“惩恶”。佛家对待众生平等，岂可有门户之见？佛门并不会对“恶人”关上门，反而一直给“恶人”重新做人的机会。

如果“恶人”没有放下屠刀，继续作恶，佛教主张因果报应，那些日本战犯会得到报应。但除此之外，佛教能直接“惩恶”吗？对于已经死去的战犯，他们已经在另外一个世界，难道佛教的感化就不能适用于他们吗？这是需要佛教回答的问题。当然，当民族大义超过宗教，这个问题的答案就是对于死去的“恶人”不必谈感化，否则就是有伤民族感情。

最后，对于《通报》提到“恶劣社会影响”，本文不予否认，否则，也就不会有市委市政府进行调查了。问题是，这种“恶劣影响”，是否是吴啊萍造成的？吴啊萍在寺庙供奉战犯牌位，牌位放在三米高的地方，影响范围有限，一开始只有僧人知道，被发现后，知情人员扩大到两名僧人和几名游客，影响范围有限，尚未造成“恶劣影响”，更加没有引起寺庙这一公共秩序的混乱。寺庙撤下牌位后，已经消除了影响。直到一位游客发布照片到网络上后，才引起关注，形成“恶劣影响”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条指出：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

从因果关系来看，没有吴啊萍的行为，就不会由该游客的行为，吴啊萍似乎是“罪魁祸首”，但吴啊萍的行为，根本没有延伸到网络空间，没有该游客的行为，民众就不可能知道这件事情。显然，发布照片的后果，是由发布人来承担责任。当然，本人不是主张发布人来承担法律责任，而是认为这种“恶劣影响”不是吴啊萍支配、控制的，超出其行为的范围。就好像，有的人传播淫秽物品，淫秽物品里的人物不是传播者，不用承担他人传播淫秽物品的责任。这既是一个事实问题，也是一个把危害后果算到谁的头上的规范问题。

寻衅滋事罪要求行为人在主观上是为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非。《通报》已经承认吴啊萍是“事出有因”，再用寻衅滋事罪来处罚吴啊萍，是自相矛盾的。吴啊萍的行为显得极其低调，没有宣扬、美化侵略战争，更不是为军国主义“招魂”。吴啊萍的行为确实错得离谱，但不至于构成寻衅滋事罪。

唯物主义让国人明白上帝是不存在的，但仍有人迷信。只要这种错误思想及其表现行为没有达到犯罪的程度，就不能出于一时之快，用刑法打击这种错误思想，让人承担超出其范围的责任。真正要反思的是，为何这种错误行为，通过了僧人的审查，那么长时间内，竟然没有人发现。

作者简介：

黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，法学硕士，专注于刑事辩护、经济犯罪等案件研究