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星期二, 3月 15, 2022
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江雪:混淆是非错乱神经的迷药——评非法集资司法与执法

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非法集资的司法解释就是一剂混淆是非、颠倒黑白、错乱神经的迷魂药。

非法集资的司法解释(法释【2010】18号《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,包括其修订版法释【2022】5号)就是一剂混淆是非、颠倒黑白、错乱神经的迷魂药。

说起最让人无法区分罪与非罪的罪名,当属“非法集资”罪。实际上“非法集资”却不是《刑法》中的罪名,它只存在于司法解释当中,这个存在于司法解释中的“伪罪”是对《刑法》中的“非法吸收公众存款”罪进行解释,是将“非法吸收公众存款”与“集资诈骗”合并打包重新定义,是对国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的“非法吸收公众存款”的概念内涵进行了模糊化解释处理。

非法集资司法解释即法释【2010】18号(修订版为法释【2022】5号)将“未经中国人民银行批准”任何形式的集资活动就构成非法集资解释为“未经有关部门批准”是构成非法集资一个必要条件,需要再同时具备其它法三个“无有法规禁止”的条件之后才能被认为构成非法集资,而这些条件都是可以被主观有选择地认定,这就使得非法集资与非法吸收公众存款罪可以被选择性执法和强制认定。

利用这个司法解释来认定非法吸收公众存款罪,就可以模糊罪与非罪边界,就可为司法执法者带来选择性执法空间,就可以主观强制定罪。这个模糊化的司法解释就将罪与非罪融合一体,对于民间借贷有关经济金融活动既可以认定“无罪”,又可以认定“有罪”,既可以认定属于合法的经济融资活动,又可以认定属于非法吸收公众存款犯罪。通过这个司法解释就可以对经济活动者与民间金融从业者不经行政主管与金融监管部门认定,就可以直接由公检法进行非法吸收公众存款定罪,通过非法集资认定,就可以剥夺经济金融活动主体与民间投资人的合法权益,就可以在处置非法集资债权债务过程使得有关单位和个人截留挪用侵占民营企业资产与民间投资人财产。

国务院247号令规定“未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构和擅自从事金融业务”(第五条),并规定“未经中国人民银行批准不得擅自非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”(第四条)。2003年之后,工商机关开始违反国务院247号令第五条规定未经中国人民银行批准擅自登记注册金融业务,而中国人民银行也不再执法国务院247号令取缔非法金融业务活动,将这些自己没有批准的非法金融业务机构交予地方政府管理(在此称之“地方金融机构”或“民间金融机构”)。

法释(2010)18号司法解释以“未经有关部门依法批准”这个模糊的规定代替国务院247号令“未经中国人民银行批准”这个明确的规定,使得非法性认定标准具有“两面选择性”:既可以依据247号令以“未经中国人民银行批准”认定为非法,也可以以“经过工商部门登记(批准)”认定为合法。

国务院737号令中非法性认定标准是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反金融管理规定”,民间金融机构本身属于地方金融局批准、备案或未经批准而设立,这些金融机构的社会融资既可以依据“未经中国人民银行批准”或“未经国务院金融管理部门批准”认定为“非法”吸收社会资金从事非法集资,也可以认定这些金融机构是地方金融局批准或经工商机关注册的“未违反金融管理规定”的合法金融机构,从事的是合法融资。

这样依据国务院247号令可明确判定的非法集资(非法吸收公众存款),如果依据法释(2010)18号与国务院737号令就具有了正反两面选择性:既可以主观认定为合法融资,也可以认定为非法集资。如果地方工商行政管理机关违反国务院247号令违法注册非法性的地方金融机构,其从事的融资性民间借贷服务活动就可被主观有选择进行“合法融资”与“非法集资”两面认定。政策鼓励时民间融资被认定为合法融资,政策不鼓励时再反过来认定为非法集资,法释(2010)18号与国务院737号令就成为“非法集资法律陷阱”。

非法集资与非法吸收公众存款经过司法解释之后,就具有了两面选择性认定结论。从不同的角度可以给予不同的解释结果。这就如同下面几幅图,从不同的角度观察,就得出不同的结论,形成不同的认知:

第一幅图:是三根木头还是四根木头?

第二幅图:是个花瓶还是两个头像?

第三幅图:是老妪还是少女? 颠倒一下,老妪秒变少女。

地摊经济可以被行政管理者视作繁荣市场、活跃经济,又可被司法执法者当作是在破坏市容、扰乱秩序。

民营企业经营困难,老板四处奔走寻求经营出路和转机,但这种活动又可以被司法执法者当作是诈骗犯在逃避抓捕。

政策鼓励的“大众创新,万众创业”、“民间融资中介服务”、“民间投资”、“网络借贷”、“网络众筹”、“互联网金融创新”、“普惠金融”、“共享经济”,民营企业在民间借贷融资发展,民间出借人参与互联网金融创新,政策参与人听众政策宣传参与网络借贷P2P。

这种经济金融活动可以被视作是在调用民间资本助力中小企业发展,是在参与发展共享经济,但在打击非法集资的司法执法环境中,金融监管者又可以说这种金融创新是伪金融创新,公检法也可以说这种民间借贷活动是非法集资,认定民营企业或民间融资服务机构是在从事非法吸收公众存款犯罪,是在破坏经济金融管理秩序,从而将这种政策鼓励的经济活动认定是非法集资,将民营企业向社会吸收资金的业务活动认定是非法吸收公众存款,将民间投资人认定为非法集资参与人,将经营困境中四处奔波寻求帮助的民营企业老板认定是集资诈骗后跑路,从而将企业打倒,将员工抓捕,在处置债权债务中截留挪用资金,给企业与民间投资人造成权益侵害,最终却将民间出借人的资金损失说成是“贪图高息、轻信骗子宣传、上当受骗、投资失败”造成的。

对于民营企业,如果能够保护其合法权益,在其经营困难时行政管理机关如能扶其上马并拉一把,使其摆脱经营困境,就可以救活一个企业成就一个企业家,就可以造福一方社会。反之,对于民营企业不对其合法保护,行政管理者在其经营困难时不但不为其提供服务和帮助,反而任由司法执法部门将为寻求企业脱困而奔波的板当作要跑路的集资诈骗犯给予抓捕,这就制造出一起刑事集资诈骗犯罪,同时也就给社会涂抹一层阴影。

对于同一个经济行为,站在不同的角度(行政管理角度或司法执法角度),可以得出不同的结论。行政管理与司法执法的不协调,就产生行政与司法之间的矛盾。行政管理依据的是政策,司法执法依据的是法律。行政与司法集权于政府领导,就无法做到行政与司法独立。发展经济过程不顾及违反法律法规出台政策,出台政策却不及时修改相冲突的法律法规,行政机关行使政策则违反法律,而司法执法机关执行法律则对立政策。

政府领导的公权力如果可以同时利用政策与法律两个工具,既可以依据政策对社会公众进行政策鼓励和合法认定,又可以事后立法,再依据法律法规对政策参与人进行限制和非法认定,这样的公权力就具有了很大的选择性空间,就不再受法律约束,而政策参与人就成为可被公权力随意处置的对象,也就会失去合法权益保护,结果就可能成为公权力培育和收割利益的对象。

政府公权力如果可以同时干预行政与司法,行政与司法就不可能独立,公权力的自由不受约束就会逐利,导致政策与法律之间时时产生矛盾冲突,社会自然产生管理混乱。政府集权于行政与司法,行政与司法无法独立,司法可以干预政策实施,政策也可以干预司法公正,公权力可以在选择性执法中寻租,权力寻租就产生腐败,政策参与人就会成为公权力迫害的对象。行政与司法的矛盾对立产生社会管理秩序混乱,这种管理混乱就影响到社会健康发展。

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john chan
john chan
4 月 前
子曰:否定共产主义必须否定鲁迅.