郭国汀律师专栏：《国际海事海商法》郭国汀、沈军、王崇能、冯敏译第十章：管辖及程序

《国际海事海商法》郭国汀、沈军、王崇能、冯敏译第十章：管辖及程序
第十章管辖及程序
   一、大陆法及普通法对管辖的不同规定
   在任何法系及任何法律制度下日常法律的操作过程中，操作者都必须确保诉讼事是向适当的法院或仲裁庭提起的，否则就会因所起诉法院或仲裁庭管缺乏辖权而导致案件不予受理或者被驳回。事实上，向错误的法院或仲裁庭提起诉讼正是困扰原告律师的三大恶梦之一，其他两个分别是起诉超过诉讼时效及告错被告。而另一方面，作为被告的律师，则把这三大“恶梦”，特别是其中的错误管辖权，当作非常有利的武器/最“愉快的美梦”（“pleasant of dreams”）。
   1）大陆法 - 管辖当作程序问题
   大陆法和普通法传统对于管辖的概念有很大不同。在大陆法系，管辖被作为纯粹的程序问题来对待。典型的普通法系国家的民事诉讼法或诉讼规则一般都明确规定了对于特定争议，根据争议发生的地域及争议的性质（）应由何法院或仲裁庭进行管辖。根据大陆法系的观点，管辖作为一个程序问题，通常被认为是从规定权利和义务的实体法分离出来的 /。大陆法的主要原则一般都规定于各国的民法、商业法及/或其它法律或国家法律中。因此，大陆法
   原书另起一页。
   对于“救济”没有特别的一套制度，而是依赖于法院进行选择甚至是创设适当的救济以弥补诉讼方所遭受的不公正。
   2）普通法 – 管辖既是程序也是救济
   另一方面，在普通法下，管辖问题传统上一直被认为不仅仅是程序问题。尽管对于确定适当的法院或仲裁庭裁断纠纷是一个被关注的问题，但同样，如果不是被更为关注的，当事人可以寻求和取得这些有管辖权法院或仲裁庭的“救济”。普通法是在几个世纪以来通过发展一套完整的“救济”制度建立起来的。这套“救济”制度是由皇家法院通过旧的“诉讼形式”进行管理，并以被独立授权的国王的法官签发的各种形式的法院令来实现的。皇家法院通过这种方式可以控制纠纷并可确保诉讼不由其他机构进行解决，从而与仲裁庭进行竞争。尽管在19世纪的司法改革后，英国已经不再采用这种诉讼形式，但英国司法人员的观念还是深受普通法“救济驱使(“remedy-driven”)传统的影响，即权利的获得通常依赖于是否采用特定法院的法律程序,由此导致管辖通常于实体紧密联系，而无法与程序清晰地分开。
   3）海事管辖 – 英国及普通法系国家- 救济带来权利
   普通法“救济优先”而非“权利优先”的传统，在今天
   授权特定法院行使对一系列“海事请求”管辖权的英国及大多数普通法国家的法律中体现得非常明显。比如，这些国家的法律并不规定其列明的“海事请求”中有哪些是具有优先权的，又有哪些只是具有法律规定的对物诉讼权。同时，这些法律也不对海事索赔的优先顺序作规定。所有这些“海事请求”的性质及优先顺序都是有一般的（非成文法）的海事法（即历史可追溯至英国古老的海事高等法院的判决，后来逐渐发展成各国相应的海事判例法）决定的。这些索赔之所以具有执行效力，并不是因为其是由铭文法规定的实体权利，而是因为根据程序法律建立的海事法院有权对这些索赔决定给予救济。正因为“管辖”赋予了通过对人及/或对物诉讼提起的索赔的强制效力，因此间接地超越了权利人依据其寻求强制效力的实体法。从非常真实角度考虑，是救济赋予了权利。
   4) 海事司法 – 美国及大陆法国家 – 不同于救济的权利
   但这一普遍原则的主要例外是美国。尽管作为普通法系国家，美国在海事法律方面很明显地承继了大陆法系的规定，包括制定了一部规定海事优先权级规定这些优先权顺序的海事法规。可以通过对物诉讼的方式实现海事优先权的权利是由该法律的特定条款规定的，同

   时也是程序规则所规定的。和大陆法的传统一样，美国的海事法中没有法律规定的对物诉讼权，所有的对物请求权均产生真正的海事优先权。在美国，就像在大陆法系国家法国一样，法律规定的海事请求人的权利是清楚地区分于法院在行使海事管辖权时适用的救济的。
   II. 海事对物及对人管辖
   1）历史背景
   在中世纪，法国和英国的君主都指定了“海事官员”。这些“海事官员”最终根据皇家授权开始管理海事司法。到14世纪时，英国出现了海事法院。
   14世纪时还在欧洲大陆出现了一种称之为“processus contra contumacern”的，旨在强制不服从命令的被告出庭并抗辨的程序。这种程序被引入英国，在14世纪时被牢固地建立起来，并渐渐发展成有别于欧洲大陆的模式。英国的程序允许海事法院以以下一种或两种方式行使管辖权：对人管辖及/或对物管辖。

   古代英国海事高等法庭行使管辖权的最主要方式是拘留被告本人，扣押其财产只是辅助的方式。也可以同时拘留被告本人并扣押其财产。被扣押的财产经常是被告所属的、与索赔有关的船舶（即现在的对物管辖中扣押船舶的前身）。但，在法院管辖区域内发现的属于被告的其他物件同样可以被扣押，包括姐妹船。这种扣押就是后来被称之为“海事扣留”的最初形态，通过“海事扣留”索赔人可以以扣押被告在法院管辖区域内的财产的方式为其对人诉讼取得诉讼前的担保。
   2）对物诉及对人管辖的发展
   几个世纪以来海事高等法院于普通法法院之间的矛盾，以及结合海事程序在英国发展形成的特定特点，导致了17和18世纪对海事对物及对人管辖的更为明确的区分。在实践中，

   对于非常少种类的由海引起的或潮水引起的索赔完全是由对物使管辖权的。还出现了将被扣船舶拟人化为独立于其所有人的被告的法律小说。法院的对人管辖则在19世纪随着1840年和1861年海事法院法的颁布经历了一次复兴时期。但不再延续拘留被告本人的做法，仅仅对其发出传票。
   3）今天的对物及对人管辖
   a) 大陆法系国家
   和过去一样，大陆法系国家仍仅对人行使海事管辖。大陆法法律体系下从未有过对物管辖的概念，这大多是因为在历史上，像法国这样的大陆法系国家从未经历过皇家法院与普通法院之间的冲突，而这恰恰在英国法律历史上留下了很深的印记。但原告，包括海事案件的原告，可以在对人的诉讼中加入“saisie conservatoire”，以强迫被告出庭，并可在判决前扣押被告位于法院管辖区域内的船舶或其他财产（包括非海事财产），甚至可以扣押非诉讼涉及的财产。在“sausue conversatoire”还可以扣押姐妹船。对人诉讼中做出的判决如果支持了诉讼请求，可以对被告的所有财产（动产及不动产）进行执行，所有这些财产上债权人的普通物上权利都依据普通法的基本原则继续有效。
   b) 普通法系国家
   在英国和大多数英联邦国家，赋予法院海事管辖权的法律通常都允许法院以

   对人管辖和对物管辖的方式实现这些法律中所列的海事请求。在对物提起的诉讼中，请求所针对的在管辖范围内的船舶（在有些情况下还包括船舶上的货物、运费及/或燃油）可以被扣押以使扣押的法院获得管辖权并可提供判决前的担保，通过扣押还通常可以确保被告参加诉讼。在特定情况下也允许在对物诉讼中扣押姐妹船。在对物诉讼中如果判决支持原告，则只能对扣押的船舶或其他财产进行执行，除非诉讼已向被告送达，或被告提交了承认对物诉讼的文件或递交了诉讼状（即现代的等同于被告出庭的文件），在这样的情况下，诉讼将作为对物及对人的共同诉讼，最终支持原告的判决可以执行被告的所有财产。

   在美国，海事请求也可以以对人诉讼的方式提起，或者如果因海事优先权引起的海事请求，也可以通过对物诉讼的方式提起，或结合对人和对物的诉讼。

   但纯粹的对物诉讼不允许对超过被扣押船舶价值的部分进行执行。在美国不存在扣押姐妹船的程序，但可以通过海事扣留的方式实现，这是英国古老的海事扣留程序在美国演化。
   III. 扣留 – 准对物管辖
   不幸的是，海事扣留据说在18世纪末时在英国被非使用者失传，从而只留下对人诉讼和对物诉讼程序。大多数英联邦国家的海事程序是继承了英国的海事法，因此今天这些国家都只有这两种海事诉讼程序。
   然而，海事扣留制度在美国被保留了下来，因为美国在大革命期间（1775-1783）断绝了其与英国的政治联系，而这是在该制度在英国停止之前，同时还因为美国的第一届国会于1789年和1792年（首部及第二部程序法）制定的成文法规定美国的海事程序根据大陆法

   系法律决定，因此法国及其他大陆法系国家法律中的“saisie conservatoire”制度在美国被保留了下来。
   海事扣留构成了现在美国有时被称为“准对物管辖”的基础。尽管海事扣留在今天是由联邦民事诉讼规则补充规则B进行规范，美国的区法院，即海事审判庭，还是保留了独立于补充规则B的可以签发海事扣留令的“继承性权力”，即使在海事扣留的法律要求未被满足的情况下法院仍有决定签发扣留令的权力，因为海事扣留构成植根于大陆法系海事法的美国“传统海事法” 的一部分。
   IV. 玛瑞瓦禁令、不便于审理的法院、禁止诉讼令、安顿皮勒令、麦斯韦尔令及相关程序
   1) 玛瑞瓦禁令（冻结禁令）
   海事扣留程序在英国的失传造成的损失因1975年丹宁法官发明玛瑞瓦禁令而被部分弥补了。1998年，英国将玛瑞瓦禁令更名为

   “冻结禁令” （也经常被称为“法院冻结令” ），但原先的名称仍然在英联邦国家象加拿大继续使用，在加拿大玛瑞瓦禁令在1979年被首次使用。
   玛瑞瓦禁令（法院冻结令）简单地说就是有管辖权的法院签发的一种诉讼中间禁令，用以在法院认为不签发禁令会使原告的索赔请求受损的情况下，禁止被告在诉讼前或诉讼中，甚至是判决后，将财产（不动产或个人的动产或不动产）转移出法院的管辖范围、或处置其财产。在英国，玛瑞瓦禁令的法律基础是1981年最高法院法第37（3）章节，根据该章节规定，高等法院可以签发诉讼中间禁令，以“限制任何诉讼程序的当事人将财产转移至高等法院的管辖范围之外，或以其他方式处置位于该管辖范围内的财产… …”。该章节同时规定，这种签发禁令的权力可以在以下情况下行使：“如果他（该当事人）的居住地、住所地在或不在，或出现在或不出现在高等法院的管辖范围”。
   申请人要获得玛瑞瓦禁令（法院冻结令）必须证明：1）申请当时在法院的管辖范围内具有对被告的案由；2）具有“可争辩的案件” ；3）被告在法院的管辖范围内拥有财产（可以包括但不限于，船舶、货物、燃油、销售款、银行账户，或所有财产总价值达到规定的数额）；4）被告将财产转移至法院管辖范围外或处置财产会造成判决执行困难；及5）综合方便考虑应

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