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《国际贸易法》郭国汀、陆怡、李涛译 第六章：国际技术转让
第六章 国际技术转让(international transfer of technology)
6.01 技术保护(Protection of technology)。在大多数国家，如果没有工业化，经济就不可能发展。因此，获取技术是极其重要的。目前，发展中国家对技术转让有很大需求。
“技术”通常被理解为：在制造产品、应用操作程序或生产工艺、甚至履行服务时所需要的或有用的系统和实用的技术知识。
满足一定标准（如：新颖性、工业上适用性）的技术在一段时间内受到专利法的保护。 凭借政府授予的专利（patent），专利持有人在限定的时间和地域内拥有专利权，可以运用自己的发明并阻止其他人使用该专利。早在1883年，诞生了《国际保护工业产权巴黎公约》。该公约授予专利持有人在其他国家的特殊权利（6.04）。
随着技术的发展，逐渐引进了其他专利权，如生物技术1和计算机芯片（半导体产品的局部结构图）2的专利权。许多国家还依据版权3对计算机软件采取保护措施。另外，对于秘密或机密的专有技术（know-how），主要采取的是合同保护。
6.02 技术转让。(Transfer of technology.)通过转让技术产权或授予使用许可，可以将技术转让给第三方。
专利技术在限定的地区受到保护。原则上，（6.05）同一项发明必须在各个国家分别取得专利，专利权只在该国内有效。许多专利持有人不想（或没有资金）在所有获得专利保护的国家利用自己的发明。因此，转让在一个国家内的产权或使用权是利用一项发明的传统方法。然而这种转让必须在各个国家分别进行。
由于大多数技术的工艺规程很复杂，传统的技术转让方式发生了演变。总的来说，技术所有人不再局限于转让所有权或使用权。他通常还会负责建造使用该项技术的现有工厂（所谓的交钥匙合同(turn-key contracts)，(6.12）以及负责培训对方的技术人员。
在技术转让的国际合同（尤其是许可协议）中规定了一些限制竞争的条件。因此，专利持有人（许可方licensor）通常禁止被许可方出口许可项下的产品至某些国家。在这些国家内，许可方利用自己的发明或向其他企业授予使用许可（6.11）。虽然这种限制被许可方经济自由的做法是专利保护的地域性造成的，这样的合同条款仍和国内或国际竞争法（6.13及下列各条）相抵触。另外，在发展中国家，这些限制常常不公平地抑制了国有工业的发展。
对技术出口的限制也可能是基于控制战略出口的国际条例，例如，北约国家采用的Cocom程序（3.45）4。
第一节――依据条约和国内法保护技术
发明专利(Patents of inventions)
6．03 国内法规。大多数国家有自己的专利法5。各国的专利局向符合一定条件的发明授予专利。例如，一项发明和“最新的技术(state-of-the-art tenhnoloty)”相比必须具有新颖性。
专利法规定专利有时效性（通常是20年）。取得专利后，专利权人有在该国排它使用该项受保护的发明专利权。
在有些国家（例如，荷兰、德国、美国）专利申请要受到彻底的审查，例如，发明是否有新颖性，是否可取得专利权等。在另一些国家（如比利时） 预先审查基本是形式上的。然而，最新的条约规定了一致的预先审查，也是为了保护目前只在形式上审查专利申请的国家的利益。（6.05）
一旦被授予专利，该专利必须被公布。通常认为公开专利将有助于进一步的技术革新，因为专利权人的竞争者试图开发更新的产品以赶超对手。
6．04 在其他国家的权利。关于专利法有许多不同的国际条约。1883年3月20日订立的《保护工业产权巴黎公约》涉及了专利人获取专利权。
巴黎公约给予专利权人在其他国家如下权利：
国民待遇(national treatment)（1.08）；
一年之内，在其他签约国申请专利的优先权(preferential right)，这一年时间的追朔效力从专利权人(patent owner)在本国首次申请日起算。
该优先权的特殊意义在于，从首次申请日起，决定一项发明的新颖性的条件――“最新型”就被“冻结”了。这意味着发明者有一年的时间调查潜在市场并决定再在哪一国申请专利。
巴黎公约也规定了专利权人的义务。如果专利人在最短时间内（三到四年，视情况而定）未能充分利用他的发明，并对此不能作出合理解释，公约授权一国主管当局向一家或多家第三方授予强制专利许可(compulsory patent licence)7。如果专利人“滥用”他的排它利权，也会被授予强制许可。
《巴黎公约》及类似公约（版权、商标、工业设计和模型，等）的实施由日内瓦的世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization.WIPO）8负责。
6．05 集中申请。(Centralization of applications)巴黎公约的基础是在各个签约国，根据该国的国内法分别提出专利申请。而另一类条约规定了集中的国际专利申请。
世界性的《华盛顿条约》，订立于1970年6月19日，涉及专利协作（《专利协作条约》，PCT）。条约规定只要申请一次，就可以在所有或部分签约国取得专利9。专利申请必须依照一致的程序向国内专利局提出。同样，条约规定了由国内专利局或欧洲专利局对申请作预先审查。
《慕尼黑公约》，订立于1973年10月5日，根据欧洲专利（《欧洲专利公约》，EPC），采用了一次申请并且只要审查一次看是否满足取得专利的总体要求，就可以在所有或部分签约国取得专利。专利审查由慕尼黑的欧洲专利局10进行。在各签约国，欧洲专利和根据国内法授予的国内专利有同等的效力。该条约于1977年10月7日生效。
6．06 欧洲共同体专利。早在1963年11月27日，欧洲议会的成员国签订了一份公约，统一了实体专利法中某些问题11。该公约于1980年8月1日生效。更加雄心勃勃的是1975年12月15日签订的欧洲共同体专利的卢森堡公约（《共同体专利公约》，CPC，尚未生效），主旨是采用统一的法律。
欧洲共同体专利的申请必须提交给欧洲专利局。一旦授予专利，在欧共体所有成员国内有效，并受这些国家共同的实体法规约束，如：可取得专利性，专利期限，专利人的权利和义务，专利的转让和许可12。
欧共体专利赋予专利权人在欧共体地域内排他的专利权。这对于专利权人来说有下列优势：只要提出一次申请（早在慕尼黑公约中已有规定），更重要的是，专利权人只须遵循一项统一的专利法规。目前，根据国内专利，通过为同一发明在所有成员国取得专利（称为“平行专利parallel patents”），并转让有地域限制性的所有权或使用权13，专利权人仍能分隔市场。实行欧共体专利后，这就不可能了，因为欧共体专利在整个共同体地域范围内有效（正如美国的专利只受联邦法律管辖一样）。
然而，仍有可能（不同于美国）在一国或几国内申请国内专利而不是共同体专利。但在转让国内专利的所有权或使用权时，转让的地域性或其他限制仍受欧共体竞争法管辖（6.14等）。
专有技术(know-how)
6．07 机密技术信息。(Secret technical information)专有技术是秘密的，有重大价值的，经过鉴定的技术信息的总称。14
（a） 这种技术信息在性质上具有多样性：不取得专利以免被竞争者发觉的一项发明，对正确运用专利有重要作用的技术知识，领先竞争对手但申请专利成本过高的短期技术知识，无法取得专利的发明，技术经验，技能，详细图纸，蓝图，计划，计算结果，技术援助等。
（b） 这种信息必须是秘密的。专有技术的整体，内容或构成不应被得知或轻易得到。毕竟，专有技术的最大价值是能使技术所有者领先竞争对手。然而“秘密”不是指专有技术的每一部分都完全不应被技术所有者以外的企业得知或得到。
（c） 另外，这种技术信息必须是有重大价值的。这是指专有技术必须对生产工艺，产品或服务有重大意义。专有技术必须有助于提高技术所有者的竞争地位，如，打进新市场。
（d） 专有技术必须经过适当地鉴定，即，描述或确认以证实该技术满足秘密性和有重大价值的标准。这一条件对转让专有技术的所有权或使用权尤为重要。如果专有技术的所有者不公开技术，描述或记录都没有意义。很显然，无论是合同中（很少使用）或独立的机密文件中的描述，对转让所有权或授予许可都是必须的。
法律对专有技术不授予专有权。有些情况下，专有技术作为“商业机密”受到刑法或劳动合同法的保护，有些情况下受到不平等竞争法的保护。15 专有技术也不受条约的保护。实际上，专有技术的所有人通过适当的保密合同要求，来保护其技术知识的机密性。16
第二节――技术转让合同Contracts for the transfer of technology)
所有权转让(Transfer of proprietary rights)
6.08 合同条款。(Contractual provisions)无论是否获得专利，技术通过合同17转让或被投资于一家公司。后一种情况必须符合有关实物投资的法规。18
大多数专利法有一定的形式要求，使转让能对抗第三方行为。
转让专利不应与“出售发明(sale of an invention) ”相混淆。转让专利是指只转让开发利用一项或多项国内（或国际，6.06）专利的排他权。在没有转让专利的国家，专利人仍有权决定自行开发专利，或授予使用许可，或将所有权转让给其他方。
转让专有技术的所有权实际上是指，专有技术的所有人：
将所有有关的技术信息传达给受让方。
同意不在一国或多国内开发专有技术，不授予使用许可和转让所有权给他人。然而，确立专有技术所有权很困难，转让所有权则更微妙。
专利或专有技术的所有权的转让价格通常是一个固定的金额。受让方会在合同中同意，在固定的期限内,支付转让方超过该固定金额的利用转让的所有权实现的营业额甚至利润的百分比。实践中不建议采用支付利润份额的方法，因为某一特定产品的利润份额很难计算。还会有所有权转让合同被看作合股关系的风险，意味着这种情况下转让方必须分担损失并共同承担受让方的债务。
许可协议(Licensing agreement)
6． 09 第三方开发利用技术。(exploitation of technology by a third party)在国际贸易中，专利许可协议比转让所有权更普遍。通过许可，专利权（专利、商标、版权patent, trademark, copyright）所有人使第三方在特定条件下使用该专利权不被法律禁止。亦即，许可方授予其使用权，但仍是专利权的所有人。
然而，大多数许可协议涉及的不只是免于法律禁令。通常许可方有义务使被许可方能确实使用该专利。包括，如，许可方提供被许可方专利中没有描述的秘密或机密的信息（专有技术）。另外，许可方必须保证被许可方的“平静享受”专利(quiet enjoyment of the patent)：如果有第三方质疑专利的有效性，许可方必须为该专利出庭辩护；如果许可方授予排他许可(exclusive licensor)（6.10），他必须对任何未获其许可使用专利的人提出诉讼。因此，许可方的义务和出租人类似。19
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