郭国汀律师专栏：〈SCRUTTON 租船合同与提单〉郭国汀译朱曾杰校第八章：陈述

〈SCRUTTON 租船合同与提单〉郭国汀译朱曾杰校第八章：陈述

   第八章、陈述(representation)
   第54条、陈述：导言
    就租船合同和提单的法律而言，事实的陈述（representation of fact）可按下述类型分类：
   1）导致被代理的当事方订立合同的陈述，但该陈述并不成为合同的条款。
   2）由于并入合同或构成主合同的从合同，而成为合同条款的陈述。
   3）虽然未构成合同的一部份，但有关的文件构成或证明了合同的陈述。
   第55条、导致订立合同的陈述
   那种导致某人订立一份合同，但未成为合同条款的陈述的效力，取决于该陈述是否经由欺诈，过失或无辜作出。
   如果该陈述系欺诈所为，依赖于该陈述的当事方可以撤消合同，也能索赔欺诈性侵权的损害赔偿。
   在陈述不涉及欺诈而是由于缺乏合理谨慎作出之情况下，依该陈述行事的当事一方，可拥有一种或两种救济途径。第一，若由于订立合同他遭受了损失，根据1967年《误述条例》（Misrepresentation Act）第2条1款之规定，他可以索赔损失。一旦原告已证明在该陈述作出之后，他订立了合同，并因此而遭受了损失，举证责任即转归被告，由他证明他有合理的理由相信，也确实直至订立合同当时，均相信所陈述的事实是真实的。（facts represented）受害方也有权解除合同。但受理争议的法院或仲裁员，根据《误述条例》第2条2款之规定，若考虑到该陈述的性质，维持合同将造成的损失，及解除合同将对作出陈述的一方造成的损失，这么做是公平合理的话，拥有宣布合同继续有效，裁定以损害赔偿代替取消合同的自由斟酌决定权。
   最后，在事实陈述既非欺诈也不存在过失之场合，无辜的当事方可以拥有解除合同的权利，但无权索赔损失。不过，仲裁员或法院，在过失误述之情况下，同样有裁定以损害赔偿取代解除合同的自由斟酌决定权。
   有关误述的大多数已报导的航运判例，均涉及船东的陈述。但是并无理由为何托运人或承租人作出的陈述就不应同样主张索赔。
   第56条、构成合同条款的陈述
    订立合同之前的说明，通过明确地体现在合同的文件中的方式，可以成为合同的条款。这一度曾经是其获得合同效力的唯一方式，因为一般规则乃是，口头证据不能变更租船合同的条款。然而，如今法院赋予未体现在合同中的书面或口头说明以效力已司空见惯；法院往往将这些说明视为附加约定，并将其作为订立合同的行为要素（consideration being the act）因此，违背有关船舶的货载能力，吃水深度及预定航线 15的口头保证，应负赔偿责任。
   当该附加说明已成为合同或从合同的一项条款时，他方有权基于该说明主张索赔，或将该说明作为合同的一项条款加以执行。在后一情况下，索赔受适用于其他合同条款的相同规则的制约。这些规则已在第44条作了归纳。执行作为合同组成部份的条款的主要实际后果，有别于下述由于误述导致的合同：
   ① 受害方终止合同的权利，取决于合同条款的性质及违约的重要程度，而非取决于(在误述的情况下)法院或仲裁员的自由决定权,或是否存在阻碍行使解约权的各种情况.
   ② 受害方有权索赔违反该条款所致的损失；他的权利，正如与在误述的情况下一样，并不取决于该违约是欺诈性的还是过失的或是无辜的。
   ③ 违约损害赔偿的目的，旨在通过将原告置于好象合同已经履行那种法律地位，保护原告的预期利益。反之，欺诈性或过失误述损害赔偿的目的，则旨在将原告置于好象从未有过陈述说明那样的法律地位，保护原告所依赖的利益。
   ④ 违约的间接损害（the test of remoteness）看来比侵权误述更受限制。（无论是依普通法起诉，还是根据1967年《误述条例》第2条1款起诉。）
   ⑤ 引发诉因的通常6年时效期间，应自违约之日起算，而非自侵权误述致损失之日起算。
   第57条、提单中的记载
   提单中通常包含诸如货物品名，数量，性质，标志和货物的包装，及类似内容的记载说明。这些说明并非导致订立合同的陈述，也非上面讨论意义上的合同条款。尽管如此，他们却可以向依赖这些说明，依据购销合同或抵押协议，并已支付价款取得提单的第三者转让重要的权利。此种陈述说明可以三种方式起作用：
   ① 禁止反悔。（estoppel是指由于某人先前的言、行，对于其宣称的或否认的某一事实的法定禁止反悔。译者注）若满足了禁止反悔的各项要件，船东即不得再否认此种陈述说明的准确性，这使得该第三者能够依据合同就运输中货物的灭失或损坏索赔损失。在一定情况下，有关装运货物的数量，也有一种法定的禁止反悔。
   ② 作为所说明陈述的事实的证明。
   ③ 作为侵权之诉的直接基础，或依据1967年《误述条例》而该陈述说明是欺诈性的或过失作出的，作为提起侵权之诉的依据。
   选择用误述作为侵权之诉的直接基础，或作为侵权的证明，或作为禁止反悔的依据，在实践中相当重要，因为它将影响损害赔偿的范围，《海牙、威斯比规则》的适用，及法定的责任限制。第58至60条分别讨论了这三种法律方式。第61条至64条集中探讨了提单中的特殊说明。
   第58条、普通法下的禁止反悔
    为了使禁止反悔成立，必须证明：
   1）该说明含有对事实的陈述；
   2）陈述者意图使该陈述被依赖；及
   3）坚称禁止反悔的一方，事实上依赖了该陈述并对其造成了损害。
   就第一项要件来看，很清楚若没有一项陈述，也就不存在禁止反悔。通过使用诸如：“数量不知”(quantity unknown) 或“据称” (believed to be)等短语，或许可否定那本来应会出现的禁止反悔问题。
   对第二项要件而言，船东将在大多数情况下，（虽然不必在所有情况下）被视为知晓并意欲该陈述将被依赖。尤其是，他可以想象那种依赖“状况良好”的陈述的可能性，买方将付款取得提单，或一家银行将以该提单为质押而预付货款。
   最后，至于第三要件，坚称禁止反悔的一方，必须实际上依赖了该陈述。若无相反的证据，提单持有人已支付价款取得提单这一事实本身，足以表明他依赖了该提单。（该提单含有通常被依赖的陈述——诸如，已装船货物状况的说明。）不过，该推定可以反驳，如果证据表明，该取得提单者明知该提单上的陈述不真实，但这并不足以确立其购销合同要求他受制于一种若他本应已拒收货物应予的补偿。
   第59条、法定的禁止反悔
   1992年《海上货物运输法》第4条规定：提单（1）代表着货物已经装船或已经接收准备装船；（2）已由船长签署，或由某个已获承运人签发提单的明示、默示或表面受权的人签署，是提单合法持有人对抗承运人的有关该已装船货物，或在某些情况下，其接收货物已备装运的终结性证据。
   注释：1992年《海上货物运输法》第4条废除了（对提单持有人不利的）Grant v.Norway 一案的判决，该判决认定，船长不能通过对实际上未装船的货物签发提单来约束船东。该条体现了《法律委员会及有关海上货物运输诉权的苏格兰法律委员会的报告》第四章的建议，该建议赞成本书早期版本和其它著作对援引的判例进行的批评。
   1855年《提单法》第3条已被废除。其意在推翻Grant v.Norway一案的判决。但由于它规定仅是“船长或其他人签署相同的”提单，才具有终结性证据效力，其实践价值不大。
   法定的禁止反悔仅适用于提单，对其他文件并不适用，诸如，海运单和船舶提货单。在这方面，该法律委员会不准备建议拓展该立法保护至超越《海牙、威斯比规则》第3条4款规定范围。该款对于不可转让的单证不适用。该禁止反悔对于非提单合法持有人亦不适用。尤其对货物的托运人不适用。
   该条对于不交付已装船货物的行为并未授予某种诉因，而仅是禁止签署提单者反悔。
   第60条、作为证据的提单
    在运输合同受《海牙、威斯比规则》管辖之场合，提单载明主标志； 52货物的件数，数量，或重量，及他们的表面状况，由于第3条4款之规定，即成为承运人接收了按其描述状况货物的初步证据，当该提单已被转让给善意第三人时，即成为此种接收的最终证据。
   除《海牙、威斯比规则》以外，提单是某些事项的表面证据。根据合同，提单亦可成为已装船数量的最终证据。
   第61条、侵权的误述
   除了确立禁止反悔之外，提单中的某一陈述可能导致侵权之诉，也即某个依赖了该陈述而遭受损失的人提起的诉讼。
   因此，如果提单含有货物表面状况，或装船日期，或某一类似问题的说明，船长或船方代理明知该说明不实却签发提单，该签署提单者应对任何因依赖该陈述而遭受损失的人（即支付价款取得“清洁”提单，而若货物的真实情况如实记载，他本应会拒收该提单的人）负欺诈之责。若他粗心大意地行事，未注意该陈述是真是假，同样如此。此外，至少在该说明属于提单中通常所含内容，诸如装船日期之场合，船东同样负有责任，因为这是在船长或代理人的雇用期间签发提单所含的此种说明。这种代理责任，并不一定扩展至提单中所含的任何事项，尤其对于如今仍有效的判例（船东是否应对事实上未装船的货物而签发的代表着已装船货物的提单负侵权之责）想必令人怀疑。
   如果船长或代理人签发含有他明知内容不真实的提单，与提交提单让其签署的人，订立由该人赔偿，因此而可能产生任何责任的协议，此种赔偿协议不能强制执行，因为在此种情况下签发提单构成欺诈。不过，若对货物的状况有着真实的怀疑，此种赔偿协议仍然有效。
   人们认为，该签署提单的人以及船东，即便不存在故意欺诈或过失，若由于未能谨慎注意确保提单内容的正确性，而在提单中作了不实陈述，仍应负责。 63在下述情况下，将出现此种责任：
   1）若未能谨慎注意签发提单，也即，如果未能采取足够的措施，查核提单是否与大付收据内容相符。
   2）如果提单载明的内容是基于未经谨慎注意收集核实的资料，例如，若船上的高级船员，未采取必要的措施来确认货物的表面状况，或货物的标记。法院面临此类过失的主张时，就会相当谨慎。在各种情况下，该问题乃是否船长或代理人未能谨慎注意，这取决于货物的性质，装船的环境，及贸易的紧急需要。法院很可能不会轻易暗示任何可能不当地增加高级船员负担的或延误适当装船行为的注意义务。
    除了上述讨论的共同法上的诉权之外，支付对价取得提单的人，若该提单含有不准确的记载，依据1967年《误述条例》可能会有一种“过失陈述”（negligent misstatement）的救济。由于1992年《海上货物运输法》第2条1款，提单的合法持有人已受让运输合同下所有的诉权，好象他就是该合同的一方当事人。其论点乃是此种合法持有人在船东向其作出误述之后，便已订立合同，据此，他可以依赖《误述条例》第2条1款。我们认为这种论点难以成立。《海上货物运输法》在船东与提单持有人之间，并未创设一种新的合同，而是托运人与船东之间原始协议的一种法定转让。这并非《误述条例》调整的那种行为。

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