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《Scrutton on 租船合同与提单》郭国汀译朱曾杰校 第六章：租船合同项下货物的提单
第六章 租船合同项下货物的提单
第34条、一般原则
租船合同项下货物的提单问题可能产生新的义务，但并不终止租船合同下的义务。 不过，它引发了一系列特殊问题，这些将在下述各条讨论：
（1） 在承租人手中，此种提单是增加或变更租船合同所含合同条款的合同证明，或它仅是货物的收据 ？
（2）如果此种提单在承租人手中仅是货物收据，那么它在承租人的被背书人手中是一份合同或是货运合同的证明？
（3）在何种程度上提单持有人，（除了承租人）受租船合同条款的影响？
（4）包含在提单中的货运合同是与船东还是承租人订立的？
（5）在何种程度上提单持有人，（不同于承租人）受不同于提单的租船合同条款的约束，或有权依赖与租船合同不同的提单条款？
（6）如果提单证明的运输合同对船东附加了比租船合同更多的义务条款，船东是否有权向承租人索赔？
第35条、承租人手中的提单
在承租人本人就是托运人之场合，作为此种托运人接收的与租船合同不一致的提单，对这两种文件的适当解释乃是：若无相反约定，在船东与承租人之间，提单虽然与租船合同部份条款不一致，初步仅作为收到货物的收据。 在承租人成为提单的被背书人之情况下，原始签发给承租人之外的托运人的提单，并未增加或改变租船合同的条款，至少在租船合同规定提单是在“不损害本租船合同”的条件下签发时是如此。
若提单持有人仅仅是承租人的代理人，他的地位与承租人相同 。因此，若该承租人以他自已的名义取得提单，但作为某个第三人的代理人，该第三人的地位与承租人相同。
尽管当提单签发时，它仅是一份收据，当提交提单提取交付的货物时，则成为船东与依据提单条款提取交付的货物者之间的合同证明。
提单未含所有的租船合同条款 及提单含有租船合同所没有的条款之事实， 并不必然改变船东与承租人之间的合同。
但是租船合同的当事双方可以协议变更租船合同；这种变更协议可以在签发给承租人的提单中明示规定。
案例1、C承租A的船，“船长按照装运港惯例，不违悖租船合同的规定，按任何运费率，签发提单。”C依据租船合同装运货物，船长签发的提单含有一条租船合同中没有的“船长船员过失”除外条款，货物仍属C期间，由于船长的过失而灭失。判决，船长无权在提单中插入此种条款，它不能损害租船合同，而仅是已装船货物的收据，因此，船东应对C负责。
案例2、A船被租用，租船合同含有船长有权在不损害租船合同和除外条款，尤其是不得损害“政府干预”除外的前提下签发提单。托运人实际也是承租人，完全知晓租船合同的内容，获得一份仅含有海难免责除外条款的提单，船舶由于政府限制而延误。判决，货运合同是由租船合同和提单设立，提单中的一项除外条款，不能取代租船合同中的数项除外条款。
案例3、D作为C的代理人，与A商谈以一笔735英镑运费订立租船合同，“船长在不损害本租船合同的前提下，签发任何运费率的提单。”C自负费用将货物装船，船长签发了一份提单，载明按常规支付运费，货物可以向C或凭其指定交付。C将提单背书给D，D预付了部份货款。判决，D作为C的代理人，且明知租船合同的内容，应对A之租船合同项下的运费负责。
案例4、C与A协议用A的船，按每箱5先令的运价装运桔子。A的船长E随后就装运的桔子签发了运价为每箱4先令的提单。判决，C有义务按每箱5先令支付运费而不能按提单规定免责。
案例5、承租人C同意按每吨60先令的运价满载货物。船东按包括费用的奖金在内的固定薪金支付船长。船长签发的提单规定：“货物凭指示或向被背书人交付，他们应按运费另附加5%的习惯附加费支付运费”（primage）作为C的代理人的提单被背书人D，在卸货港接收货物。判决，船长无权为他自已或代表船东向D索偿该5%的附加运费。
案例6、一艘船按通常的运费，滞期费和责任中止条款（cesser clause）出租。承租人自已装运了货物，接收提单，规定在目的港货物可向他们自已交付，“他们支付运费，其他所有条件依据租船合同。”船东对承租人提起其作为收货人应按提单负担在卸货港的滞期费之诉。判决，他们应负责任，因为提单仅是并入那些其性质与提单相一致的租船合同条款。因此，不能并入“责任中止条款。”
注释：Rodocanachi v.Milburn and Leduc v.Ward 两案均诉至上诉法院，提出了著名的观点：在租船合同项下，承租人本人装运货物并为装运的货物取得提单，此种提单仅是承认收到货物的收据，除非租船合同和提单另有明示相反规定。然而，在Gullischen v.Stewart ，Bryden v.Niebuhr25，and Davidson v.Bisset 等案中，船东与承租人在租船合同中订立的合同，事实上被提单所改变，在Gullischen v.Stewart 案中，Bowen大法官把承租人的辩解，说成是“使得提单无效：除了作为货物已装船的收据之外，它将是一份毫无用处的格式单据。”在Gullischen v.Stewart and Bryden v.Niebuhr案中，可以说责任不是基于由提单所证明的原始合同，而是基于承租人——收货人提取他作为收货人的提单项下的货物所默示的合同。但是上诉法院并未根据这一理由判案，因为Brett法官说（第318页）：“依提单的合同，有别于依租船合同的合同，被告是依据包含在提单中的合同被起诉的。设想他们的义务和责任将在装运货物时（依责任中止条款）中止，那将是谎谬的。”无论如何，在苏格兰的Davidson v.Bisset 案中，未出现此问题，Moncreiff勋爵采纳了一种折衷的观点：“我想说的是，在有关履行运输合同方式的细节问题上，提单可能可以改变租船合同，尽管货运合同的实体内容还应依据租船合同。”人们认为此种限制纯属多余。若租船合同的当事双方欲更改他们的合同，即便在实体问题上，他们完全可以这么做；为何就不能通过提单进行呢？
第36条、在承租人的被背书人手中的提单
在船东与承租人之间，虽然提单可能“仅具有货物收据的性质， 然而，提单一经背书转让在船东与被背书人之间，提单必须被认定为包含合同。”
注释：此种观点早已确立，以致极少被质疑。不过，解释它却非易事，成文法 将运输合同下的所有的诉权，转让给合法持有人,也即，提单包含或证明的合同及在某些情况下成为合同项下的义务主体。但在承租人——托运人背书的提单与租船合同不一致之场合，正如Esher勋爵在Rodocanachi v.Milburn案中所言，不存在“提单所包含的合同，而仅仅是一份收据”。那么，该背书又如何能转让本来就不存在的东西呢？一份合同能否创设那种原来并不存在的东西，并将它转让给合法持有人呢？ 若可以的话，此种相对于法定“转让”的“创立”的法律依据何在？正如在Leduc v.Ward 案中那样，或许可以认为，在船东与提单被背书人之间必须视为包含合同，“因为船东旨在使得承租人能够转让有关货物的运输合同而签发提单。”但是此种似乎是基于对船东某种程度上的禁止反悔的观点，在许多情况下并不适用。诸如，租船合同变更有利于船东而不利于托运人，且难以与公认的法律协调，即船东可以对其代理人无权签发的提单，拒绝向被背书人偿付提单的价值。 （repudiate against an indorsee for value a bill of lading）
也许该难题可以参考1992年《海上货物运输法》的条文本身加以解决。第2条1款将“运输合同下所有的诉权转让给提单的合法持有人，好象他就是该合同的一方当事人一样”。第5条1款a项之“运输合同”的定义，以提单包含或作为合同证明为前提条件；但若其仅仅是一份收据，且决定性的文件是租船合同的话，它并不适用。不过，由于法规的措辞必须赋予合理的含义，人们认为其真实的含义乃是：合法持有人已被赋予所有的诉权，“好象提单条款中含有一份合同，他就是该合同的一方当事人一样”。
第37条、租船合同并入提单——一般原则
货运合同下签发的提单，旨在将租船合同中的全部或部份条款并入提单的做法非常普遍。有关此种条款的效力已有众多判例。看来为了确认租船合同中的哪些条款（若有的话）已被并入提单，必须进行三个阶段 的查询：
1） 必须解释并入条款，以便查明其是否足以将有关条款初步并入提单。并入的一般表述，仅能有效地并入租船合同中那些与装船，运送或卸货 或支付运费 有关的条款。这些条款中哪些被并入提单取决于并入条款的范围。 若并入条款（无论在租船合同还是提单中 ）使用了特定的言词，他们将有效地初步并入，即便该条款与装运，运输或卸货条款无关亦然。 如果该意图含糊不清，法院将认定有关条款未能并入
2） 若认定并入条款足以有效地初步并入，必须检查那些拟并入提单的条款，查明其是否在提单上、下文中有意义； 若说不通，则必须否定之；此种检查过程应当理智地而不应机械地 进行，且不能导致违背常识的结果。 若并入条款与装运运输，或交货条款有关，允许在某种程度上进行适当运作（调整）以使其用语适合于提单， 45但对有关其它问题的条款45则不允许进行任何变更。
3） 如果某一并入条款初步有效，必须检查该条款，查明其是否与提单明示条款一致，若不相符，则应否定之。
第38条、租船合同的鉴别
如果并入条款提及（但未确认）一份租船合同，法院将推定该被提及的租船合同，就是货物据此运送的任何租船合同。48在有两份租船合同，一份存在于船东与承租人之间，另一份是在承租人与转承租人之间之场合，将产生难题。人们认为原则上应解释为，该并入的租船合同是指主租船合同， 因为这是签发提单的船东作为一方当事人的合同。但这并非是一成不变的，法院经审查事实，可能认定当事人的意图乃是并入转租船合同； 在极端的情况下，甚至可能认定，由于提单条款过于模棱两可，并入条款无效。
由于一份无效的租船合同，可能有效地并入据称的租船合同所含的文件条款， （A reference to a void charterparty is valid to incorporate the terms of the document in which the purported charter is contained）若提单已经签发，而租船合同尚未订立，则租船合同不能并入提单。 若租船合同签署后在签发提单之前作了修改，并入的是那些经修改的条款。
格式提单时常规定并入“某年、月、日的租船合同”，当事各方却常省略不填写空格。一般认为其效果与只是并入‘租船合同’相同，省略填写日期并不证明否认将租船合同并入提单的意图。
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