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〈CIF 和 FOB 合同〉郭国汀主译校 第十四章 法律冲突（王力耘译）
第14章 法律冲突
前已述及，英国自加入欧共体导致的有关变化（见第7章），本章并非由于考虑到1982年《民事管辖和判例法》而重写（该法于1987年1月1日生效，并经1990修订）。若原告在英国法院提起诉讼且被告的住所位于.或被认定位于苏格兰.北爱尔兰或体现了《民事管辖和判例法》的公约缔约国境内，则可适用本法。同样地，1990年《合同（适用法律）法》条款亦未加以考虑，因为除了术语和着重点不同外〖以“适用法”(applicable law)取代“准据法”(proper law)，以客观联系标准取代作用业已减弱的推定意思标准〗，该法与普通法的原则并不相悖。
一.管辖与程序
§731 本书在论述CIF合同时已经说明1，11号法令和《最高法院规则》第1条(d)和(e)项（以下简称R.S.C ord.r）已对居住在外国的被告行使管辖权问题作了规定。
CIF销售条件下，与因意图对外国被告送达法院令状而引发的诸多纠纷相比，FOB交易方式下，因应用相关原则导致的诉讼甚少。然而，必须注意，在涉及本国买方起诉外国卖方违约的典型CIF纠纷中，装船条件应为CIF英国港口，并于英国提交单据，而在FOB交易方式中，整个合同之履行地或违约地通常与装船地一致。鉴于其原则相同，除在细节上作必要的修正外，FOB合同已经适用了 CIF判例。澳大利亚Wainaright&Son Pty.Ltd.v.Gibson2案中,即有因FOB条件引发管辖权争议的情况。维多利亚高级法院裁定，被告与原告代理人在悉尼签订的合同规定，贷物依被告指示装船，条件为FOB墨尔本；鉴于被告事实上根本未能发出指示，致使违反有关管辖权的约定，原告有权起诉要求被告赔偿因其未能发出指示造成的损失。同时法院还裁定,诉状业已以适当方式送达。3在较近期的新西兰案例4中，当事双方因凭样品销售158件高级毛皮大衣的合同订立地问题产生纠纷。本合同由墨尔本的一家保付商行Torer Kemsle & Millburn依照被告向其发出的要约而订立。原告（即买方）在惠灵顿向Torer签发指示，要求“货物应由买方代理人，墨尔本的Torer Kensley & Millburn商行购买.装船并尽快运至惠灵顿。”Torer即代表原告向被告订购货物，条件为FOB墨尔本，以澳元付款并附上说明信。货物由被告开具发票。当货物运到惠灵顿时，原告发现其与合同要求不符，遂起诉被告。为实现管辖域外法院令状的送达，合同之签订地.履行地或违约地应在新西兰。原告提出合同是由卖方代理人Torer在惠灵顿订立的。但法院否决了原告的观点，并裁定销售合同实际上是由被告与Torer在墨尔本签订的。管辖域外的送达请求因此被驳回。O’leary法官阐述道：Torer虽然可能是原告代理人，但它未经授权去订立合同，从而使被告直接承担合同义务。然而，根据11号法令和《最高法院规则》第1条(1)(d)(ii)项（详见§382）的现行文本，类似情况下的管辖域外令状送达很可能得到准许。
在北爱尔兰Clarke.v.Harper and Robinson5案中,涉及是否准许对英国的被告送达令状。本合同旨在购买火鸡，由爱尔兰卖方依FOB Belfast条件交付。然而货到目的地，亦即签约地后被拒收。法院裁定虽然《货物买卖法》在两个管辖区均可适用，但适于本合同的法律应当是英国法而非爱尔兰法，因此不能依据授权法院签发令状之裁决而援引有关管辖权的规定。
在Gill and Dujan Landauer v.London Export Corporation Gmbh6案中，英国卖方将20吨加利福尼亚杏仁售予德国买方，条件为FAS加利福尼亚，在纽约凭单付款。买方以卖方违约为由,拒收单据并拒绝付款。卖方请求在管辖区外签发和执行令状的依据是：合同在管辖域内签订（《最高法院规则》第1条(1)(f)(i)项）7；合同是经由或通过在管辖域内从事贸易或居住的代理人，代表外国当事人签订（《最高法院规则》第1条(1)(f)(ii)项）8；或合同依其明示或默示的条款，应当由英国法律管辖（《最高法院规则》第1条(1)(f)(iii)项）9；或诉讼是由管辖域内的违约行为而引发（《最高法院规则》第1条(1)(g)项）10。但该请求被驳回，因为根据最密切联系原则，本合同应由加利福尼亚法律而非英国法律管辖，而且在英国没有违约行为发生。此请求可争议性地维持的唯一根据是《最高法院规则》第1条(1)(f)(i)或(ii)项。然而Goff法官对这两个原则是否可以适用于本案深表怀疑。他认为本案不属于《最高法院规则》所述可适用管辖域外送达令状的情况，故他否决了该令状。
二.合同准据法（适用法）[proper(applicable) law of the contract]
§732 另一方面，在FOB合同中，有关合同的准据法或适用法问题的争端远较CIF合同为多。前已述及Clarke v.Harper and Robinson11案。虽然争议涉及推定管辖权问题，但依据《最高法院规则》第1条(1)(d)(iii)项的规定，管辖权的行使，取决于法院地法是合同管辖地法的判决。在否决行使管辖权的请求时，Andrews大法官谈到，如果合同当事人未能明示约定合同准据法（当时通常如此），则依缔约地和合同履行地来推定。该案中的合同是在英国缔结，但其履行地是在交货地，即FOB贝尔法斯特港。这位博学的法官认为，要想取代有利于合同地法律的推定，索赔方必须证明争议在合同履行地可适用另一法律。在本案中，这两个法律是相同的，因此他认为合同由签约地管辖的观点是无可辩驳的。Andrews大法官似难以认识到本判决的合理性。因为除了其它因素外，仅依据两个不同的管辖区适用同一法律这一点,无法确保两个案例争议结果相似。在Grant v.Australian Knitting Mills Ltd.12案中，枢密院经常对同一法律有不同的理解。
为了确定合同的适用法律（在当事各方未能作出明示约定的情况下）13，法院曾经借助于一系列的假定。不仅较为近期的判决显示，而且现行的1990年《合同（适用法律）法》也明示规定唯一相关的问题是：与交易有最密切和最真实联系的法律体系是什么？14从某种意义上说，这根本不以当事人的意愿而定，而且这种标准的不确定性亦使其难以适用。在这种情况下，判例无疑提供了方向，正因为有这些判例，才出现对下述诸多判决的复审。
§733 Benaim v.Debono一案15是法律中关于没有直接或间接约定适用法律的FOB合同之管辖问题的权威判例。在该案中，系直布罗陀居民的上诉人,以FOB直布罗陀的条件,向马耳他的被上诉人出售了一批鯷鱼。直布罗陀是付款地。然而合同是以电报接受要约的方式在马耳他订立。当鯷鱼运抵马耳他时，被上诉人虽然就鯷鱼质量低劣表示不满，但并未因此拒收，而是将鯷鱼交付给其下手买家，结果后者以品质低劣为由拒收。此时被上诉人提出取消合同。该案一审在马耳他进行，依当地的民法的规定允许在这种情况下解除合同。由于在诉讼过程中无人主张应当适用直布罗陀的法律，法院认定讼争鯷鱼未被接收，故一审和二审法院均支持被上诉人的主张,并作出相应的判决。卖方再次上诉，枢密院司法委员会基于下述理由撤销原判：“合同是依（买方）选择,在直布罗陀的船上交货时得以履行”，本案准据法应当是直布罗陀当地适用法律，即《货物买卖法》，而非马耳他法律。为支持此论点，该司法委员会指出：自交付FOB时起，卖方即与货物分离并失去了对货物的控制权和所有权。因此，被上诉人在作出与卖方所有权不一致的行为时,已经失去了对相关货物的拒收权。16
§734 Dicey和Morris《国际私法》的早期版本，对本判决体现的原则阐述如下：“在许多埸合，特别是在FOB合同情况下，交货地事实上是在卖方开展业务所在国。根据英国法（以及其他诸多法律体系），这对买方而言亦是合同履行地17。因此在当事方未就适用法律作出选择时，以交货地法为补充的准据法无可非议。”18然而Dicey《国际私法》的现行版本（1993年第12版）考虑到1990年《合同（适用法律）法》重申了该原则（R185，第2册，第1327页），尽管措词不尽相同，其实质未变。
从商业角度看，这个观点本身是易于为人所接受的。它使得出口商可以依据同一法律，即装船地法通常就是其住所地法进行交易，因此该原则在许多有关管辖权的判决中被援引。19如在The Nile Co.for the Export of Agricultural Crops v.H.J.M Bennett (Commodities)Ltd.& Oth.20案中，Evans法官裁定销售埃及土豆的FOB合同,应由埃及法而非英国法管辖。根据其观点，埃及是“买卖关系中的业务中心”，至于合同是以英语签订，买方系在英国市场营运的英国公司，合同旨在进口卖方土豆在英国树立其品牌,付款地是英国,土豆运抵英国时卖方仍要对土豆质量承担责任,以及价格条件是依这些条件确立等事实，均不足以支持相反的判决。FOB合同适用装船地或交付地法律的推断,并不局限于以上的情况；有时即使货物是在买方国家或第三国交付，此原则也可以适用。21虽然当合同中就法律适用问题没有相反的约定时，即选择适用装船地法的作法不无道理，但此推断并非完全绝对，案例中也经常有相反的推论。因此，如果合同条款依合同履行地法被认定无效，则优先适用签约地法。23这是因为著名的拉丁原则规定，对合同（包括其条件和条款）的解释应使其有效而非无效(res magis valeat quam pereat)。因此法院因当事方未能明示约定而必须推定准据法时，如根据条件可以适用不止一国的法律体系，且合同中某条款在一国法律下有效，而在另一国法律下无效时，则应选择适用认为合同条款有效的法律。24N.V.Handel My.F.Smits Import-Export v.English Exporters Ltd.25案,裁定交付条件为“FOB鹿特丹”的合同之准据法为英国法,而非荷兰法,即体现了上述原则。在该案中，双方因是否应对装船附加义务承担责任发生纠纷。由于双方订立的合同未能履行，卖方提起违约之诉。双方的通信显示,确保必要的装船舱位的义务已转归卖方。根据荷兰法律，买方如本案所述，以非正式的方法，将此义务转移给卖方的行为不能成立（合同约定FOB条件时）。因此，虽然双方已明确约定，买方不承担提供船舱的义务，但如适用荷兰法，买方仍对此负有法律责任。一审法官McNair根据下述相关因素判定准据法应是英国法26：“首先，合同是在该国订立；其次，双方以英镑结算；第三，发出的订货单采用了英国合同的格式；第四，（卖方）选择本法庭也说明他们意识到法院地法是准据法。”
§735 上诉法院虽然维持原判，但其认定应适用英国法律的理由却不尽相同。Jenkins和Parker大法官均同意Singleton大法官的判决。他认为根据上述荷兰法律的规定，接受原告的论点会导致此种结论：27“他们自己订立一份与荷兰法律相抵触的合同。一方不得设想他们会与英国买方订立明知无效的合同。”
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