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〈CIF 和 FOB 合同〉郭国汀主译校 第九章 FOB交付（蔡仲翰译）
第九章 FOB交付
一、导论
§551 根据《货物买卖法》有关货物所有权转移的指导原则，在前述CIF合同部分已作说明1。简言之，这些原则包括：在买卖特定或确定的货物时（已被划拨合同项下的货物），货物所有权是在缔约双方意图转移时转移给买方。缔约双方的意图，可以从合同条款、双方的行为以及当时的具体情况来判定（第17条）。根据《货物买卖法》第18条，除非另有约定，所有权的转移可依据某些推论来确定。在买卖处于可交付状态的特定货物之场合，只有在有关事项履行完毕之时，所有权才能转移（第18条（2）款）。当合同是凭说明买卖未经确定的货物或期货时，只有在符合有关说明，并处于可交付状态的货物，已无条件地划拨合同项下后，所有权才得转移（第18条（5）（1）款）。依据第18条（5）（2）款，在履行合同过程中，当卖方将货物交付承运人以便将货物转移给买方时，应视为他已无条件地将货物拨归合同项下。但是，卖方可保留对货物的处置权，直至某些条件被履行完毕（第19条（1）款）。当货物已经装船，根据提单所列，收货人是凭卖方或其代理人指示时，应初步推定卖方保留了货物的处分权（right of disposal）（第19条（2）款）。法院有时将后一推论扩大适用于已注明买方名称，但仍由卖方为取得货款而出于安全目的留置的提单，2这一扩大适用范围的依据，可以从第19条3款推论出来。该款规定：当卖方开出汇票与提单一并提交给买方，要求其付款或承兑汇票时，若买方不愿偿付或承兑汇票，必须退还提单；若他错误地留下提单，所有权并不随之转移。最后，根据该法第20条：
“（1）除非另有约定，卖方应负责承担货物的风险，直至所有权移转给买方时为止。但所有权一经转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险均由买方承担。
（2）若由于买方或卖方的过失，使得货物交付延迟，则因此项过失所引起的损失应由责任方承担。
（3）本条规定不应影响买方或卖方作为对方的货物受托人或保管人所应负的责任。”
§552 如前所述，十分明显，“船上交货”一词，并不仅仅是为了确定合同当事各方的费用和相关风险的分摊。毫无疑问，所有对FOB条款下的定义都明确认为：直到在船上交付时，不论货物是属于已拨归合同项下的，还是属于未经指定的，卖方均应承担货物丢失或损坏的风险。在货物放置于船舶甲板上，并且在卖方履行了一切通知义务，使得买方能够对海上运输投保的情况下3，风险即转移给买方；他（除非另有约定）即应承担付款责任。因为根据《货物买卖法》，货物的风险和要求付款的权利，以及其他一系列权利义务，表面上看均依托于所有权，所以前述原则对FOB合同的适用性颇值怀疑。例如，Carver的编辑就曾质疑：当涉及FOB合同时，作出《货物买卖法》第19条2款的推论是否合理，同时他还认为“它是FOB合同这一事实，从逻辑上推翻了该推论；因为若卖方保留处置权，他即违反了合同”4。随后他提出了与该判决相反的观点，并举例说明：
“十分明显（除了Parker法官在Wait v.Baker案中的意见外5），FOB合同规定仅在付款时交付提单，并不影响卖方依合同在装船时向买方转移所有权，难以证明在FOB合同情况下，Parker勋爵提及的推论6；即所有权仅在付款时转移。”
§553 任何对于FOB条款有意避免涉及所有权问题所下的定义（但却注重于交易履行的各阶段中，当事各方的权利和救济），均无助于澄清这一难题。销售合同下，所有权在货物被装上船舶时转移的观点，无疑被广为支持。但值得一提的是，卖方对货物的所有权利益的保留（该权利不仅仅是在取得付款前，以及出于取得付款或实现相关权利的唯一目的，而占有货物的权利），并不必然悖离FOB条款。而且，由于所有权转移，作为事实问题，通常取决于当事各方的意图；对于FOB条款本身已提供这种意图的确证的观点而言，由于卖方负有在FOB 分界点转移货物所有权的不可撤销的义务，正是交易的要素之一；因此，坦率地说，该观点确有商榷之余地。
§554 全部的难题看来源于作为《货物买卖法》基础的，多少有点过时的“所有权”概念。很明显，若卖方对所有权的保留，牵涉到与FOB条款相悖的后果，例如，货物灭失的风险未转移，或价款无法获得支付，或当卖方通过转让提单撤回货物，转售第三者，致使买方对货物不具有利益，且无法获得补救。那么，结论必定是：所有权须在船上交货时即转移。不过，由于考虑到这种无条件和不可撤销地转移所有权，将使卖方在买方并未安排付款之场合，处于不利的境地；或者将剥夺卖方向银行质押单据融资的权利，法院有时被迫宣告所有权尚未转移。尽管并非基于FOB条款的影响，法院作出了不少此种判决。由于有关谁在某种情况下具有所有权的判决，在随后的案件中通常将构成判例，用于确定谁享有货物的所有权，而不问两个案件的争议问题是否相同；因此涉及FOB交易的所有权概念的实际应用问题必然突出。很可能为了避免因所有权概念产生的不良后果，法院（尤其是美国法院）有时会得出此种结论：FOB条款仅与货物价款一并使用，且其中包含了货物价款。在采纳此种解释之情况下，FOB条款意味着买方不负责货物装船前的费用，而应承担船上交货的运输费用。在此种情况下，通常认为FOB条款与合同约定的将在何时、何地或以何种方式向买方安排交货无关。然而，此种方法本身的难题，远远大于因所有权问题所面临的困惑，因为这将不可避免地增加不确定因素，且显然与该条款的交货规则相抵触。毫无疑问，FOB条款是一个交货条款（term of delivery），因此除非当事双方明示相反的意图，便应作此种解释。不过，在完全放弃考虑所有权问题之前，没有希望圆满地解决因《货物买卖法》，及以往的各个判例7所产生的难题。实际上，似乎法院已注意到体现在许多近现代商法典中8的此种处理方法。因此，法院总体上是参照合理的商业惯例，来确定各当事方的权利，而不重视可能引起理论争议的问题，以及可能产生的与适用特别规则9颇值争议的案件相关的例外争议。而且，由于国际贸易通过跟单信用证融资日益增多；因此，买卖双方之间转移所有权的问题，已失去其重要意义。卖方与买方之间，一矣向银行提交所要求的单据，合同即已履行完毕。卖方获得价款后，也就不再有保留货物所有权问题。
因此，如今有关对涉及所有权问题的各种判例的讨论，以及对此问题的概述，与那些引起了激烈争论的问题，一起并入了FOB合同。
二、双重销售
§555 有时人们主张，若FOB卖方以他自已或其代理人列为提单收货人，他即保留了绝对的、无条件的货物处置权。因此，卖方可以撤回合同项下的货物，并向第三者转移货物所有权，而买方无权提起侵占之诉（action of conversion）。在首例此类案例中，即Wait v.Baker案10，销售大麦的付款条件为：FOBKingsbridge or other ports“付现或承兑交单”。依该提单，货物凭卖方指示交付，卖方拒绝买方作出的现金付款安排，并将提单转让给原告。原始买方即被告设法在船舶到达布里斯托尔港时提取了部分大麦。在原告索赔该大麦等价货款而提起的非法占有之诉中（action of trover），法官判决无论是在布里斯托尔，还是在卖方将货物装上船时，所有权均未能转移给被告，因此原告有权索赔。
§556 Parke法官在其判辞中说：
“应该承认，若货物由某人订购，且货物交给公共承运人运往该购货人，则一矣货物交付给该承运人，他就成为买方的代理人，这种交付构成向买方的交付；若买卖双方之间存在一份有约束力之合同……则无疑地在向承运人交付时所有权转移；当然，货物必须与合同相符；在本案中，货交船上等同于我所提及的交货，因为船舶是由（卖方）作为被告的代理预定的。但假若情况是这样，依提单运输（提单已载明货运给何人），货交船上并非货交被告，而是一种向船长的交付。依该提单，（卖方）预付运费，由船长运送货物，若提单未转让，则货物交付给卖方，如果提单已转让，则交付给提单受让人。因此，货物仍继续由并非作为公共承运人，而是作为代表（卖方）承运货物的船长占有。卖方并未违约。因为，原始合同订明在交付提单时付款……。因此，本案之交货行为，并未转移所有权。那么，何种行为具有那种效果呢？被告博学的律师承认，由于货物装船后未划归合同项下，所有权未转移，我不得不认为货交船上按那种言辞表述并不构成拨归……很明显，（卖方）的目的是为了否定合同，借以免除其交付货物的所有义务。”（pp.7-9）
根据此种解释，买方可以寻求的唯一救济，是针对卖方不履行合同的行为，提起对人诉讼(personal action)。
§557 正如Carver的编辑指出：11前述主张的准确性颇值怀疑。除非它是基于法院关于卖方已构成拒绝履约的裁决作出的推论。不可能设想商业惯例会容忍FOB卖方有此种权利（有别于基于提单可转让性的权力）；允许卖方在向承运人交货后，又撤回货物这种背弃原始买方的行为。因此，有人提议，无论关于FOB买卖的正确推论，所有权是否仅取决于未付货款的卖方的留置权便立即转移，或是有条件地在付款时转移（在后面详述），即便提单签成凭卖方指示，卖方对提单的留置也不应以与商业惯例相悖的方式加以解释。换言之，任何此种留置，应被视为仅与确保获得价款的目的有关。若不存在买方的违约，则不应认为卖方保留了这样一种权利，即他不仅能够，而且实际上有权撤回合同项下货物。实际上早在Ogg v.Shuter12案中，就明确地限定了卖方的这种权利。在该案中，原告以FOBDunkirk条件购买一批马铃薯，付现赎单。原告错误地认为货物短装，并拒绝承兑卖方提示的汇票。根据卖方的指示而受让提单的被告将货物卖给第三者。原告随后以侵占为由对第三方提起诉讼，理由是原告已取得了货物所有权。原告在高等民事法庭获得胜诉，但该案在上诉法院（Cairns、Kelly、Bramwell和 Blackburn大法官）被改判。理由为原告的拒绝付款已构成违约。Cairns大法官在其支持上诉的判辞中说道：
“该项涉及巨额价值的财产交易，依他方的订单将货物装上船的商人，通过持有提单，凭借托运人指示放行货物来保护自已的利益。我们无意对该特定案例当事人未主张的事项作出裁决。但我们认为十分清楚的是，当托运人取得此种形式的提单，并使之掌握在他或其代理人手中来保护自己的情况下，就他控制的货物而言，直到在满足条件移交提单时，或至少直到收货人准备而且愿意并履行这些条件，而提出交单要求时，这种占有货物的行为还是有效的。我们认为此种持有提单保留对货物的控制，不仅仅是在条件满足前保留占有货物的权利，而且包括了在买方违约时（至少只要是买方持续地存在违约）处分货物的权力。本案并没有必要考虑在买卖前承兑汇票，支付价款对[买方]的要约有何种效力，因为本案从未作出此种要约。“[pp.50,51]
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