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《CIF 和 FOB合同》郭国汀主译校 第二章 装运
第二章 装 运
§41 CIF合同项下的卖方，应在合同规定的时间内，或在合理时间内，在装运地，将符合合同规定的货物装船，或购买已按约定装运的尚在海上的货物。买卖尚在海上的货物之合同，实践中与CIF和C&F合同同义。1若没有相反的规定，2在规定的时间内，选择下述可供选择的方法履行合同的特权归卖方。不过，若某种履行方式变得不可能，合同通常并未被解除。因为卖方通常有义务采取其他可供选择的方式。因此，例如，当卖方意图将货装船，但由于其无法控制的事件（战争、出口限制、罢工或类似的不可预见的原因）不能履行该意愿，那么，除非他能以非法为由抗辩而不履行3，卖方通常有义务获得尚在海运途中的货物。因此，正如McNair法官在J.H.Vantol v. Fairclough Dodd & Jones Ltd 4.(1955)案中所言：
“一般而言，卖方不能主张，若装运受某些特定原因的阻碍，合同将取消的条款的保护。除非他能证明：（1）他本身已被阻碍装运；（2）他不可能通过购买在合同期内已装船的尚在海运途中的货物来履行合同。5”
在Bremer mbH v. Fingrain S.A(1981)案中，6上诉法院的Denning法官判决认为：在某些类型的CIF交易中，[连环合同（string contract）卖方已经安排将货物装船，随后由于不可抗力或出口限制而受阻]卖方没有义务去购买尚在海运途中的货物，以便履行其合同义务。换言之，若装运安排已经做好（由卖方或连环合同中上手的某些其他托运人），某种意外事件阻碍了他的履行方式，将起着解除合同的作用。他无需证明他无法购买尚在海上的货物以履行合同。无论如何当仅有少量可选择的货物时，7正如Denning 法官在Tradax案中的解释那样：
“若有义务购买在海运中的货物，谁去购买？是否每个卖方均这么做以便履行他对买方的义务？若真如此，那将会……大量的买方追逐极少量的货物，货价将上扬至闻所未闻的价位。”
“在此种情况下，如在后面的判例中说明的那样，购买尚在海运中的货物之义务是不切实际的，也是违反商业利益原则的。8”
在Tradax案中，涉及一份CIF合同的连环交易。若无法从意图装运中直接取得货物的卖方有一种义务，在安排装船已完成之后，尤其是在有证据表明海运中的货物十分有限，而有许多买方争相购买海运途中的货物之场合，不得不购买尚在海运中的货物。
根据在Tradax v. Andre案的特殊情况，该原则不能扩展适用于卖方可以从不同国家的一个或数个港口装船的情况。期望依赖免责条款，在出现阻碍其已安排装运的某一特定港口装船的出口限制时免除责任。在Warinco A.G.v.Frite Marthner案中，9上诉法院(Megaw,Bridge和Waller法官)推翻了Donaldson法官的判决，因受Tradax v. Andre案的影响，该判决有利于卖方。Warinco案的事实是：卖方同意以cif Wester条件，销售1000吨美国大豆粗粉给买方，于1973年5月29日至6月16日期间，自地中海港口装运。合同含有一免责条款规定：万一出现代表产地或装运港政府的出口限制……”为履行合同，卖方以FOB Piraeus Silo的条件购买了美国大豆粗粉，并租了一艘船运往Wester。出口许可证已取得，但在开始装船之日又被暂时中止，在装船期内出口成为非法。卖方采取了所有的合理措施，以便解除暂时中止令，或签发新的许可证，但他们的努力均付诸东流。买方提起不交货的损害赔偿之诉，遭一审法院驳回。该院认为其受 Tradax v. Andre 案确立的原则约束，而在上诉法院获胜诉，Mwgaw法官在判决中写道：
“十分明显，基于许多判例形成的法律，原则上，在卖方已保证从一个或数个港口供货装运之情况下，他不能依赖包含在免责条款中的事件，如果该事件仅影响其中的一个港口。无论如何，除非他能证明，尽管尽了合理努力（我并不考虑何种努力标准是所要求的），在允许的期限内，从任何其他港口他无法装运符合合同规定的货物。10
此结果对卖方是非常不幸的。因为他无法以FOB PIRAEUS 条件，获得相似的大豆粉。FOB的供应商，可以依赖他的合同中的一条相似的免责条款，避开由于出口限制所致的不能履行的任何责任，因为他的义务局限于在希腊交货。11
在某些CIF案件中（连环交易），当事各方从未意图由卖方装运货物来履行合同，而是从一开始就期望通过购买已在海运途中的货物来履行合同。在此种情况下，卖方对于装运不可能的抗辩能力，或依赖由于出口限制而免除履行义务的除外条款的能力，明显将被剥夺。12而在循环合同中（连环交易），即最初售出的货物，或其中的部分最后又回售给原始的卖方，会有类似的结果。在此种情况下，当事各方的权利和义务，仅仅是金钱上的，原始的卖方仍援引除外条款的企图，可被解释为一种依赖无能力履行一种他已不再有权利或义务履行的行为的努力。13
§42 在履行已变得实际不可能之场合，合同是否由于落空而解除，乃是另一个已超出此论题范围的问题。在合同未规定有关装运不可能之后果，或购买海运途中的货物的条款之情况下，就只需阐明周围的环境将决定卖方是否已被解除合同的一般原则即可。14当然仅是履行合同变得更加昂贵的事实，并不足以构成落空。在美国判例Madeirense Do Brasil S/A v. Stulman Emerick Lumber Co.,15案中，第二巡回上诉法院认为：以CIF条件销售木材的巴西卖方，若由于第二次世界大战致舱位不足，而不能保证舱位，他将负违约责任。合同是二战已开始一年后订立的，虽然卖方能够获得舱位，但运费却大幅增加，且有部分木材不是装在舱内而是装在甲板上。卖方宣称他对于增加的运费没有责任，对于未按要求订立运输合同的违约行为亦不负责。16理由是由于战争引起的舱位不足构成不可抗力。法院驳回了这些主张，理由是这是可以预见且其愿意承担的风险。并认为，即使无法找到船，在本案的情况下，原告仍不能免除履行合同的义务。
§43 在Intertradex S.A. v. Lesieur-Turteaus S.A.R.L17案中，Donldson法官认为：
“一份合同是否落空乃是一个事实与法律交叉的问题……CIF合同项下卖方的义务，乃是按照其合同交付货物（或有关货物的单证）。其应承担的基本风险，乃是供货不足，货价上扬……仅是供货量减少，即使是来自唯一的供货商，由于此种通常发生的事件，诸如机器失灵，或铁路运力不足，远未构成落空。”
在该案中合同是以CIF ROUEN 条件，销售800吨马里落花生仁，1973年3月份装船。卖方意图通过从供货商处购买货物来履行其义务，据卖方所知（买方不知情），该供货商是马里落花生仁的唯一生产商，至唯一的出口港，其位于ABIDJAN的工厂有10天铁路运程，位于DAKAR 的工厂则有3～4天的铁路运程。由于供货商工厂电力设备损坏，其零件必须从德国获取，及铁路运往工厂的原料中断等原因，供货商（致使卖方）无法完全履行所承担的义务。合同含有一条不可抗力条款。争议的问题乃是：卖方是否可以主张依此享受保护，或因某种情况而不能适用该条款之场合，卖方是否可以基于合同落空的理由，为其主张抗辩？双方将争议提交仲裁，裁决卖方胜诉。买方诉至法院，Donaldson法官撤销了该裁决。他判决道：在本案的情况下，卖方既不能主张不可抗力的利益（因为他们给买方的宣称不可抗力的通知是不利的，它仅是基于机器损坏，而原料短缺也是未能装运的一个实质因素），也无法以不履行是合同落空为由抗辩，尽管当时没有其他可供选择的其他供货渠道。
在装船时，或在购买已在海上的货物时，卖方必须取得提单（或其他类似的合同规定的单证）以便提交给买方；据此提单，货物将被运往合同规定的目的港。
在货物已由CIF合同的卖方或代表卖方装船，但船舶由于罢工而无法起航或开往其目的港之场合，卖方有权提交单证取得货款。由于延误所致的任何损害均应由买方承担。在1955年的Badhwar v. Colorado Fuel & Irom Corp18案中，即出现过此种情形：2000吨氢氧化钠按CIF Bombay条件销售。在货物装船后，由于机房船员罢工阻碍了开航，还由于卸船和装上其他货延误，船舶在货物于新奥尔良装船后数月方抵达旁培。判决：卖方已正确履行合同，他没有义务另寻一艘未罢工的船。罢工和由此带来的延误之潜在可能是经常存在的，但这并非卖方负有责任的可预见的问题。
一、 卖方的义务
§44 卖方的首要义务是保证装船的货物符合合同约定。因而他必须确保按照合同条款将货物装上船。当然，卖方在所有的时间里,按照他所订立的特定的买卖合同行事是他的义务。然而作为一般规则,CIF合同的明示条款构成合同的条件19，违反该条件是否使买方有权拒收单证或货物并不明了。在早期无疑是真实的。但是，法院近来已采取了不那么严厉的态度。双方当事人订立的条款意在约束经通讯成立的合同，正如Bailhache 法官所言：20“商人在订立此种合同时，并未相互通报信息。当事各方想必已明示或默示地同意，对主要义务履行上的任何违约，不论导致违约的事件的严重性，将使他方有权终止合同”21。如今法院更倾向于把合同视为已被履行，并将某些义务视为担保或无名条款，违之仅能产生损害赔偿22。
在卖方有义务亲自或通过其代理作为托运人将货物装船，与承运人或船东订立运输合同之场合，此种运输合同称之为海上货运合同（contract of affreightment）。在某些CIF合同中，要求卖方预先通知买方船舶抵达日。这在商品贸易涉及循环或连环交易时尤其普遍。23作为托运人，卖方在将货物装船时，船方会签发一份作为货物收据的，说明已收货条款的提单给卖方。正是这份文件随后提交给买方。
若卖方未亲自将货物装船，而是购买已在海上的货物，他必须保证他获取的单证和他与买方订立的买卖合同相符。
二、货物
§45 装船的货物必须与合同说明相符。1893年《货物买卖法》第13条（现为1979年《货物买卖法》第13条）规定：
“在凭说明的货物买卖合同中，有一默示条件，货物应与说明相符；若货物销售是凭样品和凭说明，仅仅大宗货符合样品，而货物不符说明是不够的。”
有一种凭说明买卖，即合同对货物作出具体规定，买方则依赖此种规定而订立合同。根据1973年《货物供应（默示条款）法》第2条，对上述第13条增加了一项新的第2款，其规定：货物买卖，不应仅因为买方选择用于陈列供销售或租赁就阻碍其成为凭说明的买卖（a sale by description）。在该修正条款通过之前，对于第13条是否适用存在疑问。若适用之，基于何种情况，购买者在何处见过或选择过货物。有关旧的第13条规定：凭说明买卖货物的条款，必须适用于购买者未见过货物的所有情况，但仅仅依赖于说明。24这一解释当然仍然有效。既然CIF合同下的买方在订立合同之前，几乎见不到货物，实践中所有的CIF合同，即使根据旧法，也都是凭说明买卖。因此，修正后的条款仅是增加了这一结论。寓于第13条的原则，在任何方面，都不会比Blackburn勋爵在 Bowes v. Shand（1877）案中，25解释得更清楚明白：“如果约定合同销售豌豆，你就不能加诸他方接受大豆的义务。若对提出的条款的说明，在任何方面均有差异，那就别指望该条款，他方当事人没有义务接受它。”其适用范围在Manbre Saccharine Co.v.Cane Produet Co.（1919）案中，26得到了很好的说明，合同规定以CIF销售淀粉，按280磅每袋包装。装船的淀粉部分为280磅/袋，部份为140磅/袋。卖方争辩认为，280磅/袋并非合同的实质条款，但是McCardie法官却不这么认为，他说：27
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