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马士基集团香港有限公司与中国包装进出口安微公司签发放行提单再审争议案析/郭国汀
马士基集团香港有限公司与中国包装进出口安微公司
签发放行提单再审争议案析/郭国汀
一、 基本案情：
1、 据称原告作为卖方与买方香港UNION FIELD以FOB南京条件订立一份出口蓬布合同（证据1），最终收货人为美国CONSOLIDATED STORES，以不可撤消的跟单信用证结汇。
2、 最终收货人在中国上海的货运代理人DSL于1995年10月6日向被告订舱并支付运费（证据2）。
3、 1995年10月11日至12月6日，原告在南京分八批将货物交给被告在当地的代理人，被告作为签单代理人签发了八套载明Dampskibsandskibet af 1912 Akitiereskabet And Akitiereskabet Dampskibsandsikbet Sendborg 为承运人，CONSOLIDATED STORES为收货人的记名提单（证据3－10）：
提单号码 签发日期
1、 NKG 900429 1995年10月11日
2、 NKG 900436 1995年10月16日
3、 NKG 900444 1995年10月21日
4、 NKG 900451 1995年10月26日 *
5、 NKG 900462 1995年11月1日
6、 NKG 900466 1995年11月6日
7、 NKG 900481 1995年11月16日 *
8、 NKG 900499 1995 年12月6日 *
前六票货物签发放行提单的流程完全一致，即被告签发提单后，将提单付本传真给原告，原告核查记载的定单号和L/C号无误后，电话通知被告将提单正本交给DSL。（原告的说法是：未涉讼的五票货物的提单都经原告书面确认，提单的交付也以传真形式正式通知，但原告并未举出任何证据支持该主张。）
4、 1995年11月24日和12月5日，买方就第7、8两票货物两次传真原告，言及：“就以上所谈及的装运货物，为方便安微包装进出口公司单证上的要求和银行方面的结汇，请贵司除签发一套提单给上海DSL外，另发一份货物收货单（CARGO RECEIPT）给他们”。原告收妥该两份传真的当天分别审核签名后再转传给被告南京办事处。12月5日的传真还别批注：“货物收据正本做好后先传真一份我司，确认无误后再寄出。安微包装 杜艳”。（证据11－12）被告依该指示先将货物收据传真给原告，经其确认后再将正本收据寄给了原告，同时将正本提单寄给了DSL。
5、 原告对上述提单签发放行流程从未提出过任何异议。
6、 由于买方未付清第4、7、8票货物的货款，原告经与买方多次交涉未果，转而于1996年6月，首次向被告提出要求取得第4、7、8票货物项下的提单。并进而起诉被告。
7、 从代理词、上诉状、及再审申请书等相关文件显示尚有如下证据未提交本所：
（1） 买卖合同（表明买卖交易条件，是否付款交单，所有权何时转移）
（2） 信用证（表明信用证议付单证要求的是收货收据而非提单）
（3） 全部八套提单付本
（4） 1995年11月25日原告的传真件（表明原告明知第7票货物提单放行事）
（5） 1995年12月5日原告的传真件（表明原告明知第8票货物提单放行事）
（6） 1995年10月9日DSL向被告订舱的订舱单
（7） 放行第5票货物后原告的抗议函（上诉状称）
（8） 出口货物明细单及相关传真（提及最后两票货正本提单的交付必须得到正式通知。上诉状称）
（9） 报关单（载明“进料加工专用”表明货物所有权始终归买方）
（10） 原告对提单的书面确认（上诉状称）
（11） 有关提单交付传真形式的正式通知（上诉状称）
二、 两审判决结果：
1、1997年9月13日武汉海事法院（1996）武海法商字第66号判决认定：马士基公司作为承运人，将正本提单交与订立海上货物运输合同的托运人指定的收货人没有过错；对争议的两票货物的正本提单交付，马士基公司按照包装公司吸关业务人员签名并转传的传真要求而放单也没有过错；原告三票货物未收到买方信用证结汇而起诉被告擅自放单缺乏事实证据，请求被告赔偿损失的理由不能成立。驳回原告的诉讼请求。
2、1998年5月28日湖北高级人民法院（1997）鄂经终字第96号判决判定：原审判决认定的除未涉讼的五票货物的提单系经包装公司确认后，用传真通知被告放单外，其他事实属实。其中三票货物，由于被告未经原告确认而将提单放给了DSL，致使包装公司没能收到货款。提单是物权凭证。被告在没有得到原告正式书面确认通知的情况下，将争议的三份提单放给了DSL，致使托运人丧失对货物的控制和支配，导致三票货物的货物不能收回。对此，被告应承担民事责任。判决：被告赔偿原告货款损失及其利息损失。两审案件受理费均由被告承担。
三、 争议法律问题
1、 被告作为承运人应向谁签发放行提单？
2、 被告是否有权向买方指定的收货人的代理放行提单？
3、 本案之记名提单是否物权凭证？
4、 信用证如果规定用收货收据代替正本提单，被告是否有权不经原告同意放行提单？
5、 原告确认前五票货经其书面同意放行给DSL，此种做法是否构成对双方有约束力习惯做法？
6、 原告业务经办人员转发买方放单指示的传真是否可视为明示或默示同意向DSL放单？
7、 原告未在合理时间内对被告未经其确认同意的放单行为提出异议，应承担何种法律后果？
四、 评析
1、 原告作为托运人的地位源自法律规定，即海商法第42条第2款，同时本案为典型的FOB合同，因此承运人必须向实际托运人即原告签发放行提单。
2、 被告是否有权向买方指定的收货人的代理或任何其他人放行提单，取决于作为有权取得正本提单的托运人的原告明示或默示的同意。（1）原告已承认，同时两审法院均判定，原告对未涉讼的同一性质的五票货物提单已明示同意被告放行给DSL。有关此点的唯一争议在于：此种同意是电话通知还是传真书面同意。原告据此负有证明是用传真书面同意的举证责任。上诉法院在原告未举证的情况下，断然认定原告是用传真书面同意放行提单的。依法不能成立。（2）被告是否有权放行第7、8两票货物的提单给DSL，取决于如何认定买方分别于1995年11月24和12月5日发给原告指示将正本提单放行给DSL的传真的证据效力。原告辩称：之所以买方将收件人为被告的传真直接发给原告，是因为被告的传真机不通。然而此说肯定不能成立。因为同日原告即将该两份传真转传给了被告。该两份传真内容十分清楚明白，实际上是买方征求原告同意由被告直接放行提单给DSL，原告在收到该传真后签署并批注后再转传真被告的行为，应视为同意买方的放行提单的指示安排。如果被告直接收到买方发送的该两份传真便直接放行提单，那么原告的主张还有稍许道理。（3）在原告连续6次电话通知被告（或按原告的说法“传真书面通知”）确认放行提单给DSL之后，在未接到任何与此相反的指示的情况下，相反，确收到了经原告确认的买方的放单指示，被告有足够的理由相信提单应放行给DSL。原告1995年11月25日及12月5日的传真表明其明知被告将放行提单给DSL，却始终未提出任何异议，这一事实本身足以推定原告已明示或默示同意被告的放单行为。（4）至于原告事后半年才提出要求取得提单，这明显不符情理。因为若其果真从未同意被告放行提单给DSL的话，其理应及时提出异议。但原告却未举出任何证据证明其曾提出过任何异议。假如其辩称曾提出口头异议的话，则明显不符合情理，不足采信，因为按其自已的说法每次都是传真书面通知被告放单。为何偏偏对如此重要的异议却采用口头异议呢？而所谓口头异议没有任何其他旁证佐证，因而不足采信。（5）至于第4票货物的提单，尽管原告否认曾确认放行给DSL，但值得一提的是，该票货物提单签发于1995年10月26日。如果原告真的不同意放行提单给DSL的话，其只需书面正式同知被告今后未经其书面授权不得向DSL放行提单即可，但其从未提出过任何此种指示。同时原告承认前五票货之提单是经其同意后放行给DSL的，这一事实从侧面证实原告不同意被告向DSL放行提单之说毫无根据。
3、 本案被告签发的8份提单均为同一收货人的记名提单。（1）记名提单不得转让，其物权凭证的性质亦有较严格的限制。特别是对于所有权的转移有重大影响。（2）一般而言，依据中国海商法的规定，虽然记名提单可能仍然是物权凭证，记名人仍然必须持正本记名提单才能向承运人主张提货。但此种记名提单项下货物所有权转移的时间与指示提单大不相同。如果买卖双方在合同中及信用证中未明示保留货物的所有权，诸如规定：“付款交单”，很可能货物所有权的转移不以支付价款为前提，而是在提单脱离卖方控制当时转归记名人。而且如果卖方未明确告知承运人其保留货物所有权的话。货物一旦交给承运人装运，所有权即可能已转移。（3）前6份记名提单事实上在原告电话（或传真）通知向DSL放行之时，货物所有权便已转归买方，尽管此时可能买方尚未支付货款。而所有权的转移意味着原告依据提单享有的可能向承运人主张的物权已转化为只能向买方主张权利的债权。（4）同理，第7、8两份提单也是原告明示或默示同意被告向DSL放行。此处至少可以推定原告已默示同意放单，因为该传真以明确的措辞指示承运人放行提单给DSL，原告作为托运人要么明示反对，要么明示同意，既不反对也不明示同意，而不置可否，在前面6票货物之提单已按同一方式放行的情况下，当然应推定其已默示同意放单。而自放行该提单之时起，原告即已不再对该提单项下的货物拥有物权。
4、 如果信用证明确规定结汇单据要求收货收据而无需提单，虽然提单在此种情况下已不再是议付凭证，是否能顺利结汇也已有无正本提单无关，但该提单仍然是物权凭证。被告不能以此理由擅自放行提单。
5、 当事人之间过去的习惯做法，有可能对日后的行为有约束力。欲变更习惯做法的一方应事先明确告知对方。由于放行正本提单涉及货物所有权的重大问题，承运人为保护自已的利益应当谨慎处理。本案当事双方均确认：每次放行提单都得到了原告的（电话或传真）确认同意。
6、 原告签署并批注及转传真买方放行提单的指示的行为应推定为同意按买方指示行事。因为买方的两份传真均明确指示被告将提单交给DSL，且均是直接先传真给原告，由原告确认后，再转传真给被告；如果原告不同意买方的此种指示，或是明示批注反对意见或是不转传真即可，但原告对第一份传真确不加任何批注直接转传给了被告，而在明知被告将提单放行给DSL之后，并未提出任何异议（其11月26日传真）；对第二份传真则加了批注并署名，此种行为理应视为同意按买方的要求行事。事实上原告委托被告承运的全部8票货物的提单全部是由被告直接放行给DSL公司的。被告没有任何理由在原告没有作出任何相反指示的情况下，改变双方约定的放行提单的做法。
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