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记名提单若干法律问题上海吉龙塑胶制品有限公司诉上海捷士国际货运代理有限公司无单放货争议案析/郭国汀
记名提单若干法律问题
上海吉龙塑胶制品有限公司诉上海捷士国际货运代理有限公司
无单放货争议案析/郭国汀
一、 案情：
2000年11月原告与香港AMAZONE HK Co 以FOB上海条件，订立价值44523美元“INFLATABLEITEMS”出口合同，付款方式为T/T。原告根据买方指定，向被告托运该票货物。被告于2000年11月12日向原告签发一式三份正本记名House Bill of lading。原告指定提单上的托运人为买方（AMAZONE HK CO），收货人为“IMPORTADORA VEXPORTADORA POPU S”。
货物安全运抵目的港后， 2月28日，原告公司的销售经理Dai yong 传真指示被告金小姐：“if you would urge the consignee of the destination in IQQ to pick up the goods within this week . As the time is too critical for us, otherwise, the goods would be put in auction sale soon.”（若你能催促在IQQ目的港的收货人在本周内提货，因为时间对我们已相当紧迫，货物将迅速被拍卖）同时，提单载明的托运人指示承运人的在智利的代理人向提单载明的收货人放货。 故被告在智利的代理人于 月 日向收货人放货，但未收回正本提单。
2月24日，Maria 称：“this container was released as per Mr.Gabriel Gutesman instruction, Amazone representant, ”（该集装箱按AMAZONE 的代表的指示已放行给收货人）。
此后原告由于未收到买方支付的货款，分别于3月6日、8日、9日书面要求被告将货物运回装运港。并于3月23日向上海海事法院起诉，主张自已是提单项下的货物所有权人和实际托运人，有权要求被告中止运输，返还货物，变更到达地或将货物交给其他收货人。请求返还货物或赔偿货物损失44523美元。
二、 争议问题
1、 如何认定实际托运人2月28日的书面指示？
2、 如何认定契约托运人的放货指示？
3、 原告持有正本记名提单是否提单项下的货物所有人？
4、 本案提单的法律性质？
5、 记名提单是否物权凭证？
6、 本案适用法律？
7、 承运人是否有权凭契约托运人的指示向记名收货人放行货物？
8、 原告作为实际托运人是否有权行使《合同法》第308条之中止运输权？及
三、 评析
1、 本案实际托运人和契约托运人均书面指示承运人向目的港的收货人放行货物。因此承运人放货实际上是按照原告的指示行事，符合其真实意愿。问题是从表面证据上看，似乎放货发生于2月28日以前。
2、 本案提单是货代提单，但由于货代签发其自已的提单，货代实际身份已由一般货代转化为契约承运人，因而货代应承担承运人之责。但由于受原告指示被告签发的是以买方为托运人、以最终买方为收货人的记名提单。此种提单法律明确规定不得流通转让（《海商法》第79条：“记名提单，不得转让”；第71条：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”）因而不具有物权凭证的法律性质。承运人应当且只能向记名收货人交付货物，问题在于该记名收货人未提交正本记名提单，但其能证明收货人的身份，承运人是否仍有义务向其交货？若未凭正本记名提单向收货人放行货物，承运人是否应负责任？
3、 提单背面条款明确规定，有关本提单的任何争议，应按 法律解决双方争议。《海商法》第269条：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”意大利法律对此问题如何规定？智利法律又如何？若意大利或智利法律或当地习惯做法承运人无须正本记名提单便可向记名收货人放货，则本案被告无需承担任何责任。
4、 本案的特殊性还在于，托运人均指示承运人直接向记名收货人放货。尽管实际托运人的指示在放货之后才发出，至少表明，向收货人放货符合其意愿。而且，非记名提单收货人，即便持有正本记名提单，也不得向承运人主张提货，同时承运人得拒绝向其交货。因为记名提单不得转让，尤其是托运人不得转让记名提单。即便记名收货人欲转让记名提单也应通过民法债权方式转让。并通知承运人方为有效。
5、 关于中止运输权问题。《合同法》第308条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失”。从本条表面上看，原告作为实际托运人似乎有权要求承运人中止运输。但本案涉及的是记名提单，而记名提单在实际托运人未保留货物所有权的情况下，自货物装船时起，货物所有权已转归记名收货人所有。由于原告指示被告在提单中将案外人作为收货人载入记名提单，且托运人一栏又载明为其买方，因此，原告实际上已自动放弃其在提单项下的一切权利。因为，一旦签发记名提单，只有记名收货人才有权通过民法债权转让的方式转让提单，而无论是契约还是实际托运人，均无权指令承运人变更收货人或中止运输。这是由记名提单的法律性质决定的。记名提单从来就不是物权凭证，我国立法明确禁止记名提单的流通转让，这使得记名提单在签发当时，卖方实际上便已不再拥有货物所有权。特别值得一提的是，本案提单记名收货人并非买方，而是该买方的下手买方，由于货物所有权实际上在装船时不但已经转归买方所有，而且已转归其下手买方所有，因此无论是契约还是实际托运人均不再有权行使中途停运权。
对于直接向第二买方运送货物，中途停运权中止于货物被装运当时，而非终止于第二买方收取货物之时。美国统一商法典第§2－705条注释2：“when shipment is made direct to sub-purchaser and the buyer himself never receives the goods. Under this Article, the seller, by making such direct shipment to the sub-purchaser, be regarded as acquiescing in the latter’s purchase and as thus barred from stoppage of the goods as against him”.（当直接向下手买方运送货物时，买方本人从未收到货物。根据本条，卖方直接向下手买方运送货物，被视为默许后者的购买且因此不得行使中途停运权。）第§2－505（1）：“以买方为收货人的记名提单即便由卖方占有，也不使卖方保留担保权益。”
“记名提单上的卖方可以不提交提单而证明其是所有权人而取得交付，所以能够无提单需指示货物在其他地方交付”。P 38。
“在提单中记名的并以记名或由于交付取得所有权的收货人，取得发货人在合同项下的所有权利。”P 38
“在承运人对把货物交付给记名的收货人有利害关系的情况下，发货人不得再指定另一收货人。”
3、《海商法》第79条1款规定：“记名提单，不得转让”。据此，记名提单不具有流通转让性，而流通转让性正是物权凭证的一个重要特征，从这个意义上看，记名提单似乎不属于物权凭证。然而该法第71条还规定：“提单中载明的向记名人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”该条一般被认为是记名提单仍为物权凭证的法律依据。但是仔细分析，看来并非如此，似应解释为记名提单收货人一栏的条款而非记名提单本身，构成承运人据以交付货物的保证。如果此种理解是正确的话，那么在我国记名提单同样不应视为是物权凭证，承运人在目的港也就有权不凭正本记名提单向记名收货人交付货物。
（1）记名提单的法律性质：是否物权凭证。我国大多数作者对记名提单均未作深论 。Tetley教授认为记名提单不可转让，但是是物权凭证。归纳学者们对记名提单的法律性质主要有两种主张：一是主张记名提单仍然是物权凭证。另一种观点认为记名提单既不能转让也非物权凭证。
郭瑜认为：“记名提单不能转让，它到底是否能算作提单？如果从物权凭证意味着转让凭证本身可转让货物的推定来理解，则记名提单既不可转让，也非物权凭证。” “如记名提单情况下，认为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人，托运人只是收货人的代理人是可行的”（P107）。
邢海宝认为 “一般情形，除货款业已支付，信用证特别允许，出于买方所在国法律的要求等情形外，不许发行记名提单。”“记名提单就是不可转让提单”。“收货人不能通过转让记名提单，强加承运人向他人交付货物的义务。托运人不得仅通过变更记名提单，要求承运人向该提单记名人以外的人交付货物。根据记名提单，承运人有义务和权利向不提交提单的原记名收货人交付货物，承运人有义务调查记名提单收货人的真伪。如记名提单可以转让，当他交付时他可能无法知道提单已变更。”“记名提单收货人通过办理财产让与手续，可以将物权让渡他人。但是债务关系必须转移时，也应经过法定程序，方能转移。”“记名提单虽然形式上仍为提单，但实质上已非提单，它应属不可流转的收据。”如果提交提单不以付款为条件，则可由托运人将提单邮给收货人，或由船长随船带交，而不需要通过银行。” 可见邢海宝是持记名提单非物权凭说的。
《海商法诠释》作者认为：“无论何种提单，承运人交付货物都必须凭正本提单。”并主张“记名提单从签发之时起，收货人就已经特定。签发记名提单的法律意义，在于明确提单项下货物的物权归属于记名收货人。强调记名提单不得转让，旨在保护记名收货人的物权。故记名收货人以外的任何人都无权转让记名提单。从物权方面看，记名收货人可以转让记名提单。转让记名提单是记名收货人行使物权的一种表现方式。”
（2）关于记名提单的可转让性。《海商法》仅规定记名提单不得转让。但到底是指绝对不得转让，还是提单记名人得背书转让，或是提单记名人得按民法债权转让方式转让并不明确。由此引发了我国学界一种流传甚广的说法：记名收货人可以背书转让提单。 从各国法律上看，记名提单是否可以背书转让，有两种方式，一是明确规定记名提单不得转让。例如，我国《海商法》第79条；《美国联邦提单法》第6条；另一种立法例则明确规定：除非记名提单上有禁止背书记载，即使为记名提单亦可经背书转让。例如，韩国《商法》第820条提单准用关于提货单的第130条，台湾《海商法》第108条准用《民法》第628条。郭瑜认为：收货人有权转让物权并不表明他就有权仅以转让提单的方式转让货物所有权。货物所有权可通过民法上一般途径进行转让。持同一观点的有：“记名提单不具有流通性，不能以背书方式转让，而只能按债权让与方式转让” 值得一提的是《美国联邦提单法》第32条还规定：“如果记名提单的受让人，将其受让记名提单之事实通知承运人，其即可于通知之时，取得让与人对承运人基于运送合同所得主张之权利”。可见美国法律规定记名提单不得转让，应指不得背书转让，但可以通过普通债权让与方式转让。在英国法下，第三方持有记名提单，除了1992年《海上货物运输法》第4条规定的确证不适用之外，有权拥有与该法作为通常持有人同等的权利。 因此依英国法记名提单也是可以转让的，只不过转让方式不是背书而是普通法上的让与。我认为《海商法》规定之记名提单不得转让，应解释为不得背书转让。但记名收货人可以按普通民法债让与方式转让记名提单。根据《合同法》第80条之规定，此种转让必须通知承运人方为有效。
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