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浙江金纺诉日本川崎汽船株式会社无单放货争议案代理词/郭国汀
代理词
案号(2003)沪海法商初字第319号
尊敬的辛海、孙英伟、钱旭法官阁下：
上海市天易律师事务所接受原告浙江金纺贸易有限公司的委托，并指派我们作为其代理人，参与本案的诉讼活动。经认真研究本案事实，相关证据和有关法律并经今天的庭审质证，我们认为本案被告无单放货事实清楚证据确实充分，适用法律明确具体，被告依法应承担全部赔偿责任。兹根据本案事实、证据和相关法律提出如下代理意见：
一、 本案的基本事实：
为便于合议庭审理本案，兹归纳本案相关事实如下：
1．2003年1月2日，原告向智利爱因斯坦贸易纺织品公司(简称爱因斯坦公司)出售针织布，约定：总计货值91,932.05美元；价格条件CFR；付款方式为D/P（付款交单） (证据1)。另有报关单（证据7）、采购发票（证据9）及核销单（证据10）可证明该批货物的销售。
2．2002年6月15日，原告与上海联通国际货运有限公司签订委托协议书。2003年1月24日，原告委托上海联通国际货运有限公司代为订舱、配船。上海联通国际货运有限公司配第一被告K’LINE（川崎汽船株式会社）YONG STAR 305E轮。（证据2）
3．2003年1月31日，第二被告向原告（托运人）签发了以第一被告川崎汽船株式会社(KAWASAKI KISEN KAISHA,LTD)为承运人、编号为KKLUSH8905050的提单，提单载明：收货人为凭花旗银行圣地亚哥分行指示；通知人为买方爱因斯坦公司；装货港为上海；卸货港为智利瓦尔帕莱索(VALPARAISO)；集装箱数量为6个；运费已付等（证据3、4）。
4．2003年4月17日，第二被告发传真通知原告，上述提单项下的货物在提单通知人爱因斯坦公司向其代理人（智利川崎）提交花旗银行签署的保函后，未收回全套正本提单已放行给买方爱因斯坦公司，并确认愿意承担由此所引起的任何法律和经济上的风险（证据5(1)(2)）。
5．2003年7月22日，托收行中信实业银行杭州分行作出说明：受原告委托，曾两次将托收单据分别寄往代收行花旗银行纽约分行和圣地亚哥分行，并于2003年2月底及4月21日，分别收到上述代收行退回的单据（全套正本提单），而且从未收到过上述代收行关于这笔托收业务项下的款项（证据6、8、12）。
6．据称：买方爱因斯坦公司提货时使用的是伪造的银行保函，且他们在提货前曾向被告的智利代理提交了一张编号为ETN0958742面额为七千万比索的花旗银行支票作为提货保证金（被告证据1第3页第2-3行；第5页12-13行；及被告证据3第8-10行）。并在智利提起了对提货人的诉讼。
二、本案应适用中国法律，充其量可以适用日本法律，而决不应适用双方事先未约定，提单条款未明确显著标明，承运人签发提单之前或当时未特别提示的智利法规法令
首先，提单背面条款是典型的由单方事先印制的格式条款，其效力理应受格式条款的相关法规约束。《合同法》第39条和40条规定：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
其次，提单背而条款由于系用与汉语不同的英语书就，且字体极为细小难以阅读辩认更难理解，事实上人们包括长期从事外贸、运输甚至海事律师们也大多对如此繁杂的提单背面条款，要么似通非董，或是一知半解，甚至一无所知。因此不分析具体情况，一概强制适用该背面条款，对于非参与制订该条款的货方而言有违《民法通则》第四条之公平原则。
再次，如果提单背面法律适用条款或首要条款业已明确指明了适用某内国法律或某国际公约，只有在该内国法律是提单明确约定，且该法律是符合国际惯例，不与国际上绝大多数国家的法律规定相悖，不违背诚信原则的情况下，而且只有在该内国法律与涉案运输有实质关联的情况下，才应适用。
第四，涉案提单背面条款第2条规定“提单所证明的合同受日本法律管辖，除非本提单条款另有约定”，第19条第7项规定：“如果在卸货地，承运人被要求交货给海关、港口或其他当局监管，此种交付监管视为根据本提单已向货方适当交货”（该项规定插在密密麻麻的背面条款中极不明显）。 据此被告代理人当庭主张适用智利法。然而，该项规定仅是一项提单条款，其并未明确规定适用智利法或卸货地法，而仅是用格式条款的方式，试图免除承运人在此种情况下的凭正本提单交货的法律责任。该项规定明显是免除承运人责任条款，由于双方事先未约定，提单条款本身未明确显著标明，两被告签发提单之前或当时未以任何合理方式特别提示该所谓第19条第7款的特别规定，无论是依据公平原则，还是诚信原则或是《合同法》第40条或是《海商法》第44条之“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效”之规定，该提单第19条第7项的规定均属无效。
第五，本案应适用中国法律，即便提单背面条款中的法律适用条款有效，充其量也仅应适用日本法律。但迄今被告未按法定程序举证证明日本法，根据《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第222条“对于应当适用的外国法律……不能查明的，适用中华人民共和国法律”之规定。本案理当适用中国法律。此外，本案装货港，提单签发地，管辖法院均在中国，原告及第二被告均系中国法人，全案主要证据，包括被告无单放货的证据均在中国形成，因此中国法律与本案具有最密切联系，根据《民法通则》第143条“涉外合同当事人没有选择适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”之规定，本案应当适用中国法律。
最后，值得强调指出的是：第二被告在2003年4月17日致原告的两份函中不得反悔地确认将承担由于无单放货导致的一切法律和财务责任（证据5）。进一步表明被告明知无单放货属于违法行为，而这种判断显然是根据中国法律或日本法律作出的。而根据被告提交的《代理协议》第2条第（4）款、（6）款、（10）款、（12）款；第3条第（4）款；第4条第（2）款、（4）款等规定，第二被告完全有权代表第一被告出具上述确认函。
三，被告无单放货构成违约也构成侵权
无单放货是指承运人在卸货港未收回正本提单的情况下交付货物的行为。根据《海商法》第71条及有关国际条约、国际航运惯例相关规定，提单是承运人据以交付货物的保证。承运人在接受托运人的货物并签发正本提单后就负有在目的港向正本提单持有人交付货物的义务。
第二被告于2003年4月17日承认：“提单项下货物已放行给通知人爱因斯坦公司，其提交了花旗银行纽约分行签署的证明”（证据5（1））；同日再次确认：“有一点可以确认：我们在目的港的代理根据该证明已放行提单项下货物，由于本次运输引起的任何法律和财务上的风险均应由我司和签署银行承担。”（证据5（2））。据此，被告无单放货显然违反了承运人应凭正本提单放货这一法定义务，已构成违约。同时，由于凭正本提单放货是承运人的法定义务，而侵权的实质便是当事人违反法律规定造成他人权益受损。因此，被告的无单放货行为同时亦构成侵权。
本案第一被告的智利代理在提货人爱因斯坦公司没有提交正本提单，仅提交据称的银行保函及提货保证金的情况下，将货物交付给提单通知人的行为属无单放货行为。第二被告确认愿意承担由此造成的一切法律及经济风险（证据5），第一被告作为承运人依法理应向正本提单持有人承担违约责任。至于银行保函其作用在于承运人对正本提单持有人作出赔偿后，可依有效的保函向担保人追偿，但若保函是伪造的，则承运人只能自担无单放货带来的任何风险及责任。
事实上，被告除了取得了所谓花旗银行纽约分行出具的保函外，还在放货前取得了提货人提交的面额为七千万比索的银行支票作为提货保证金（被告证据1第3页第2-3行；第5页12-13行；及被告证据3第8-10行），这一事实表明，被告明知承运人应凭正本提单放货，否则应承担相应的法律责任，否则被告要求提货人在提货之前提交该银行保函及提货保证金纯属多余。
四、原告是合法的正本提单持有人拥有提单项下货物所有权
提单是货物运输合同的证明，也是货物所有权的证明，还是承运人据以交付货物的保证。由于爱因斯坦公司以虚假的银行保函骗取了货物并拒付货款，导致原告钱、货两空。原告的全套议付单证被托收银行退回。原告作为货物的卖方虽然失去货物的占有，但持有提单就意味着仍然享有货物的所有权；原告作为托运人享有对违约方或侵权方被告承运人的诉权；而作为卖方，合法正本提单持有人当然有权从违约侵权方获得赔偿的实体权利。
五、被告受案外人欺诈与本案无关
担保提货情况下，不论提货人出示的银行保函是否真实或其提交的提货保证金是否虚假，该担保法律关系与被告运输合同项下的法律责任毫不相干。只要被告不按合同或法律规定交货即构成违约。违约责任适用严格责任，只要有违约行为并给对方造成了损失，不论是故意还是过失，行为人都应当承担赔偿责任。被告是否受欺诈完全属另一担保法律关系调整之事，与本案毫不相关。被告完全可以通过刑事诉讼及附带民事诉讼，从欺诈方索回其因受骗上当所受的损失。
被告故意无单放货。由证据5（1）（2）可知，被告明知承运人负有凭正本提单放货的法定义务，否则就不会令案外人提交银行保函及提货保证金，才同意放行货物。正由于已取得该银行保函及提货保证金，被告才同意其代理人无单放货。至于由于银行保函的伪造或提货保证金的虚假，并非承运人免除其向合法正本提单持有人履行交货义务的正当理由。
六、被告应赔偿原告货物价值损失91932美元、利息损失人民币18246元（暂计至2003年8月17日，计算公式为：货款乘美元汇率乘时间乘贷款利率）及因被告无单放货导致无法收汇，由此产生不能退税的损失人民币121193元。
综上所述，被告无单放货违约事实清楚，证据确实充分。本案应当适用中国法律，第一被告作为承运人应对其无单放货的行为承担赔偿责任，第二被告承诺承担由于无单放货导致原告损失，因此两被告应承担连带赔偿责任。至于被告主张适用智利法律，完全不能成立：原被告双方事先未约定适用法律条款，仅是被告单方制订的提单背面格式条款规定适用日本法，但被告并未举证证明该日本法；提单条款本身未明确显著标明适用智利法；两被告签发提单之前或当时未以任何合理方式特别提示该第19条第7项的格式特别规定；依据《合同法》第40条及《海商法》第44条之相关规定，该第19条第7项对原告并无任何约束力。原告是正本提单持有人也是提单项下货物的合法所有权人；由于被告无单放货的行为原告无法收汇也无法取回货物，已遭受包括利息，退税损失在内的全额货损；被告若受案外人欺诈，由于担保法律关系与本案之海上货运合同关系属两个完全不同的法律关系，被告以该刑事诉讼正在进行为由请求中止本案诉讼的理由不能成立；基于上述事实和理由敬请贵合议庭支持原告的全部诉讼请求，及时做出公正的判决。
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