代理词
    一审案号 (2002)沪海商初字第409号
   
    二审案号(2003)沪高民四(海)终字第66号
   

    重审案号(2003)沪海商初字第 号
   
   尊敬的审判长,审判员:
   
   我们认为本案的争议焦点有:一,原告是否具有合格的主体资格?二,金帆船务公司是否本案适格被告?三,原告是否有权直接起诉金帆船务公司?兹根据本案基本事实,相关证据及有关法律,提出如下代理意见:
   
   一 本案基本事实:
   2002年8月14日,华昌公司与广东省清远市奥佳兴面粉有限公司签订农副产品购销合同,约定华昌公司向后者出售小麦1500吨,货价人民币177万元,交货地为广州新丰港.
   
   2002年9月4日,华昌公司与浦江公司签订运输合同,约定由浦江公司将华昌公司的750吨小麦从上海港运至广州新丰港,同日浦江公司又与南京白云亭船务有限公司签订货物运输合同,承运船名为 “金泉山818”轮.次日,748.179吨小麦装上该轮.在9月5日签发的水路货物运单承运人(签章)处盖有 “福州金帆船务有限公司金山泉818”字样的船章,并盖有 “上海浦江联运有限公司货运部业务专用章”.
   
   2002年9月8日,载货轮驶至长江口,触碰障碍物沉没.上海港吴淞海事处于10月10日出具 “海事责任书”认定:金山泉818轮上的海图未经及时修改,船员疏忽了望,该轮应对此次事故负全部责任.
   
   2002年5月8日,郭国金与金帆公司签订船舶委托经营管理合同,约定由后者经营管理 “金山泉818”轮.郭保证该轮的各种证书资料齐全有效,包括船舶检验证书,所有权证书,国籍证书,最低配员证书,船员适任证书,保险,营运证,否则该合同不生效.
   
   2002年12月3日,福州市水路运输管理处出具证明,确认因该轮船舶营业运输证未办理,故上述委托经营管理合同无效.船舶所有权证书及国籍证书载明船舶所有人为郭国金,国籍证书同时载明船舶经营人为金帆公司.
   
   华昌公司与人保宁波营业部签订过一份 “货物运输险统保协议,约定保险期限自2001年2月1日至2002年1月31日止;约定:每一票货物具体投保办法为华昌公司应在货物起运前在运单或投保单中注明投保金额传真至原告,最迟不得超过起运后24小时.原告向法庭提交了一份未注明日期的投保单原件(不是传真件)但原告未就本票货物出具过任何保险单.庭审中原告出具了两份批单复印件.声称已将 “统保协议”的有效期延长至2002年12月31日.
   
   2003年3月25日上海海事法院作出(2002)沪海法商初字第409号判决:原告的赔付行为不当,依法不能取得代位求偿权.对原告的诉讼请求不予支持.上海市高级法院则于2003年8月28日作出(2003)沪高民四(海)终字第66号民事裁定:宁波中保与华昌公司签订的保险合同,虽在合同形式上存在部分瑕疵,但鉴于该合同已经双方当事人认可,并已实际履行,且经审查无违法性或侵害第三人利益,可以认定该保险合同成立及有效,宁波中保在其责任范围内进行赔付后,依法享有代位求偿权.发回重审.
   
   二, 原告宁波人保公司未依法取得代位求偿权,不具有合法的原告主体资格
   
   首先,原告是以代位求偿的资格作为原告起诉的,其必须证明与华昌公司存在合法有效的保险合同关系.但迄今为止原告未举出任何合法有效的证据证明此种保险合同关系,因此宁波人保在本案中不具备合法的原告主体资格.
   
   华昌公司与宁波人保之间的统保协议已终止,没有证据可以证明该保险协议仍然有效,原告未依法取得代位求偿权.原告有关保险合同变更的证据疑点重重,例如:
   
   事后补交的两份所谓批单复印件,迄今未能提供原件.虽然依<保险法>第21条第2款:变更保险合同的,应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单,或由投保人和保险人订立变更的书面协议之规定,保险当事人可以变更保险合同,但必须将批单附贴于原统保协议方为有效.但原告根本无法解释为何无法提交批单原件.
   
   尤其值得一提的是,根据<海商法>第231条和第232条规定,保险人应当对根据预约保险合同分批装运的货物分别签发保险单证.但原告未就本案货物出具单独的保险单.
   
   此外,统保协议约定:投保人应在投保单中注明投保金额后传真至保险人.但原告向法庭举证的该份投保单明显可见不是传真,而是一份原件.这在保险实务中是不可能的.
   
   实务中,保险人为保住大客户,往往对不符合保险赔偿的客户也会作出通融赔付,保险人从中获得了继保,当然也就获得了其自身的利益.
   
   根据上述分析明显可见,原告的所谓用批单延展了统保协议的说法根据不可信.至于事后保险当事双方的追认,事后已实际履行保险协议,不违法且不侵害第三人利益的说法既无任何法律依据,也不符合事实.因为不合法的代位追偿当然保侵害第三方的利益.否则法律就没有必须对代位求偿权作出任何规定.
   
   三,金帆船务有限公司并非本案适格的被告
   
   金帆公司一不是涉案船舶的所有人,二非该船舶的经营人.三不是本案运输合同的当事人.对于金山泉818轮所致的沉船货损事故依法不承担任何责任.
   
   金帆公司不是涉案船舶的所有人,此点有福州海事局颁发的船舶所有权登记证书证实.
   金帆公司也非涉案船舶的经营人.虽然国籍证书上误将金帆公司记为经营人.然而事实上,金帆公司与郭国金签订的<船舶委托经营管理合同>因所附条件未成就而未能生效.合同约定的生效条件包括委托方取得营运证在内的所有证书.因郭国金迄今未能取得营运证,根据<合同法>第45条:当事人可以对合同的效力约定附条件.附条件生效的合同,自条件成就时生效.该约定一不违反任何强制性法律规定,二完全属于当事人意思自治范畴.因为相关法律诸如<海商法><船舶登记条例>仅规定对船舶所有权,抵押权,光船租赁必须登记,对于营运证则没有任何强制性法律规定,因此是否取得经营权不能以船舶证书为准.而应依意思自治原则由当事双方的合同确定.
   
   上海市天易律师事务所
   郭国汀律师