诉前海事强制令听证代理意见书
   
   案号（2004）沪海法强字第8号
   
   尊敬的听证合议庭周荣庆、康维奇、张建琛法官:

   
   作为申请人福建国航远洋运输股份有限公司的特别授权代理人，本律师出席了贵合议庭主持的听证审理。兹根据本案相关事实和证据提出如下代理意见，敬请合议庭诸位法官慎重考虑并支持申请人的主张为感：
   
   一， 经听证审理确定了下述有关事实：
   
   1、《光船租赁合同》第8条特别约定：“租船人应对船舶、船机、锅炉、装置和备件进行良好的保养维修，使之处于有效营运状态，并要按照良好的商业上保养做法进行保养。对于必要的修理，租船人应立即采取步骤在合理的时间内搞好，如租船人没有这样做，船东有权将船舶从租船人处撤回，船东这样做不必提出什么抗议书。”（证据1）。
   
   被申请人未按照合同特别约定对涉案船舶进行正常维修保养。2004年4月18日，申请人船舶总管在黄华港对“国鸿”轮进行例行船东方检查，在检查过程中发现并经船长和轮机长确认：
   
   1、主机从接船到现在（9300小时）从未进行过吊缸检修，主机第1和第6缸的维护保养周期已大大超出正常主机吊缸检修时间（最多8000小时）（证据2，5）。另主机换向机构严重故障，被申请人没有进行有效的处理。
   
   2、三台辅机从接船迄今没有进行过吊缸检修，目前三台辅机每台只能吃负荷200KW，不到正常负荷的1/2（证据2）。
   
   3、船用生活污水处理装置一直不能用，船舶消防泵损坏不能使用，被申请人没有对其进行必要的修理。（见证据2、3、4、5）
   
   此外，被申请自接船后对于船壳锈一直未按常规及时涂柒，亦严重违反船舶正常维修保养的规定。
   
   上述三项内容均明显属于“必要的修理”项目，因为主机、辅机吊缸检修，主机换向机构及船舶消防泵的损坏，均与船舶安全密切相关，当然属于必要的修理项目；按合同约定，被申请人必须立即采取措施，并在合理时间内修复。但被申请人未采取任何措施已经严重违反合同约定。因此，申请人依合同第8条规定有权撤船。
   
   2、《光船租赁合同》第11条特别规定：“在租期内租船人应负担费用为船舶投保水险、战争险和保赔责任险——所有保险单上的抬头应以他们的共同的名义。如果租船人没有按上面的规定和要求安排投保上述保险的任何一种，船东应通知租船人，于是，租船人应在七日内改正上述情况，如果租船人没有那样做，船东有权从租船人处撤回船舶。（证据1）
   
   充分的证据证实，被申请人未按合同约定投保战争险，而且被保险人也不是合同规定的申请人与被申请人作为共同受益人，而是案外人。
   
   被申请人当庭辩称：由于该轮是经营国内沿海运输，保险公司对国内沿海运输没有战争险险种，及由于沿海运输战争风险很小，无需投保战争险。
   
   申请人认为：首先，被申请人必须投保战争险是合同明确特别约定的一项条件，战争险风险的大小并非被申请人拒绝履行合同义务的正当理由。保险之目的在于分散风险，防患于未然。正由于存在战争风险，无论其是多么小，那怕只有百万分之一的可能性，仍然是一种可能面临的风险。如果肯定出险的战争，也就不成其为风险。
   
   其次，“租船人应为船舶投保水险、战争险——所有保险单上的抬头应以他们的共同的名义。如果租船人没有按上面的规定和要求安排投保上述保险的任何一种 ”。该约定的含义包括两种情形：一是租船人投保了水险、战争险，但未以双方共同的名义作为受益人；二是租船人以双方共同名义作为受益人投保，但仅投保了水险，未保战争险；无论那种情形出现，出租人依据该条规定均有权撤船。
   
   再次，事实上，2003年，被申请人投保过战争险（见证据10），仅是2004年1月才改变险种，更值一提的是，被申请人确认：完全可以投保战争险（见证据9）。
   
   二、申请人的申请完全符合《海事诉讼特别程序法》第56条规定的三项要求
   第一，申请人有具体的“撤船”海事请求；第二，被申请人未按合同特别约定履行船舶正常维修保养及办理保险的义务，已构成根本违约。申请人依据合同特约有权撤船；第三，由于被申请人的严重违约行为，申请人依合同规定有权撤船，并已于2004年5月20日正式通知被申请人撤船，而被申请却无理拒不履行合同义务，迄今仍毫无根据地强行占有涉案船舶。由于该船是总吨超过6万吨的巨轮，每天涉及金额将超过6万元，若被申请人继续长期占有船舶，将严重损害申请人的合法正当权益，使损失不可避免地扩大。若按被申请人的主张要等到仲裁裁决后才能决定是否还船，那么必将使双方损失无限扩大。
   
   三、关于合同中有仲载条款法院能否受理海事强制令及海事强制令是否涉及当事人实体权利的问题
   
   被申请人当庭辩称：（一）本案光租合同约定的仲裁条款因此海事法院不宜受理海事强制令申请；（二）是否撤船涉及当事人实体权利，海事强制令不应处理此案行为。
   
   申请人认为被申请人的抗辩理由根本不能成立：首先，《海事诉讼特别程序法》第53条明确规定：“海事强制令不受当事人之间关于。。。仲裁协议的约束”；其次，海事强制令当然可能处置实体权利。因为本质上讲，海事强制令是海事法院责令被请求人作为或不作为的强制措施。凡是强制措施，必然会涉及当事人的实体权利。而海事强制令，从性质上与海事请求保全并无两样，诉前海事请求保全裁定，同样必然涉及当事人的实体权利，该权利在进行海事诉讼或仲裁裁决之前，同样处于不确定状态。但法律明确赋予了申请人扣船申请权利。 再次，特别程序法第21条规定的22项海事请求全部涉及当事人的实体权利。如果被申请人的此种抗辩逻辑（海事强制令不能处理涉及当事人实体权利事项）能够成立，海事特别程序法也就毫无意义。事实上，海事强制令的法律制定，正是针对实践中存在的大量类似现象，由我国海事理论研究和海事司法实践工作者的创新。
   
   特别值得提请合议庭注意的是：租船合同在世界上既没有国际公约调整，也没有任何一个内国法强制规范之。因为租船合同双方法律地位完全平等，在谈判合同条款时，没有任何一方可以利用自已的强势地位，迫使他方接受不平等条款。因此，在租船合同领域完全实行合同自由原则。合同约定对当事双方而言高于法律的相关规定，也是最终的有约束力的法律。据于上述事实和理由，恳请贵合议庭充分考虑申请人的申请并支持申请人的合法，合理，正当主张为感。
   
   
   申请人特别授权代理人：
   上海市天易律师事务所
   
   
   郭国汀律师
   2004年5月25日