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越权放行提单争议案代理词/郭国汀
越权放行提单争议案代理词
案号（2000）沪高经终字第377号
尊敬的审判长、审判员：
句容外贸诉怡和运输（中国）有限公司越权放行提单侵权争议上诉案之审理已近尾声，客观公正地裁决本案，有着重大的现实意义和深远的历史意义。虽然本案争议标的额微不足道，然而涉及的法律问题却极为重要。本案争议焦点在于：在FOB合同下，承运人应向卖方还是买方签发放行提单？亦即在同时存在订约托运人和实际托运人之场合应向谁签发放行提单？经认真研究本案的全部事实、相关证据及有关法规，我们的结论乃是：上诉人作为向承运人交付货物的卖方是法定的托运人；依相关法规及航运惯例，除非另有特别约定承运人必须向FOB合同下的卖方签发放行提单；被上诉人应对其违悖航运习惯直接向案外人放单造成上诉人的货物所有权被侵害的后果承担侵权法律责任。
一、 FOB合同下向承运人实际交付货物的卖方是法定的托运人
1.1原审判决认定：“在已有证据证明KPS公司为托运人的情况下，原告的交货行为不能认定为托运人。”
1.2该认定违反了《海商法》第42条3款2项“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”之规定；违悖公认的法理；违背相关判例因而完全是错误的。
1.3法律并未要求实际托运人的名称必须在提单上注明才能作为托运人，卖方成为托运人是法定的，其成为托运人的唯一要件乃是：向承运人交付货物。
1.4该条立法的本意即在于保护实际向承运人交付货物但在提单上未具名的卖方的合法权益，最典型的即为FOB合同下卖方的权益。
1.5从逻辑上亦可推论出实际托运人无须在提单上具名，因为若卖方已在提单上具名，因其符合该条3款1项规定而自动成为订约托运人，第2项的规定便属多余。
1．5．1 对此问题英美经典名著及判例早有定论：
①《现代提单的法律与实务》Paul Todd P27：“买方同时又是托运人，并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中，卖方的托运人。”
②《CIF & FOB合同》SASSON 2000 复旦大学出版社 ；“当FOB条件用于外销之场合，卖方通常是托运人。”§477
③《The Law of International Trade》Day and Bernardette Griffin 1993 Butterworths P56;“买方或卖方应视为货物的托运人，在卖方负责所有的装运安排的情况下，买方不能视作托运人，关键在于卖方是否要求付款赎单。”
④《SCRUTTON租船合同与提单》2000 复旦大学出版社
⑤Brett 法官在Stock v. Inglis 案中指出：“FOB术语，托运人的责任与费用应由卖方或买方承担，取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合，卖方通常是托运人”。
⑥Brougham 勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble 案中强调：“FOB合同，在卖方取得提单之场合，卖方而非买方是托运人。”
⑦Duke法官在The Tromp 案中亦认定：“FOB条件，交付提单后付款，卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人”。
1．5．2我国学者及最高法院同样对此问题同样已有正确的结论：
①翁子明法官在“实际承运人和实际托运人” （1999年9月《中国海商法协会通讯》P29）正确地指出：“实际托运人主体地位的法定的特性，决定了认定实际托运人应严格依照法律的定义。”“实质条件只有一个，即交运货物的事实或行为。”“实际托运人的主体地位及其权利、义务和责任，均来源于法律规定，而不是合同的约定。”“正由于FOB卖方与承运人之间没有合同关系，才有通过立法确立其托运人地位的必要。因此，实际托运人的主体地位的取得不以提单记载为条件。
②王钢桥先生在“论海上货物运输中托运人的认定”（ 1997年1月《海事审判》P24）指出：“FOB合同下，卖方将货物交付给承运人，承运人收受货物的法律行为已在他们之间形成了海上货物运输合同法律关系。”“交付货物的卖方与承运人之间的法律关系，并非通过签发提单而产生。在提单未签发之前承托关系即已形成，托运人即已确定”。“卖方作为提单的合法占有人虽然未在提单托运人一栏内记载其名称，但只要能证明其为交付货物于承运人的一方，便享有提单下托运人对承运人的诉权。”
③郭春风教授在“论对中国海商法托运人定义及其相关条款的修改” （1998年第2期《海事审判》）一文中指出：“即使在提单托运人栏目中没有记载FOB货物卖方的名称，法律上仍应认定其为托运人，享有托运人的权利，并承担托运人的义务。”
④《海商法诠释》 1995 法律出版社 P74；作者指出：“认定托运人的核心条件：订约或交货。只要具有一种行为者即为托运人。”
⑤尤值得一提的是，1997年12月3日最高法院在著名的“和田”轮再审一案，即（1997）交提字第5号民事裁定书中对此问题已有定论：“在FOB合同下，提单具名人为买方，卖方作为提单的合法持有人，在未结汇之前，仍持有全套正本提单，其诉权应予保护。”尽管长期以来未在提单托运人栏中具名的卖方的托运人地位在理论界争论不休，最高法院最终肯定了该原则：FOB合同下的货物卖方，尽管在提单托运人一栏中未具名，是法定的托运人，拥有针对承运人的诉权。
⑥还值一提的是：实务中FOB合同有三种表现形式：其一，典型的FOB合同，即买方租船订舱，卖方实际向承运人交货；其二，附加服务的FOB合同，即由卖方代买方办理租船认舱，并由卖方实际向承运人交付货物；第三，非外销意义上的FOB合同，即买方指定其在装运港的代理租船订舱，合同约定卖方交货后取得大付收据，并交给该买方代理由该代理凭大付收据获得提单，此种情况下，或是买方已支付价款或是合同中明确约定货物所有权的转移不以付款为前提。前两种类型的FOB合同，卖方是托运人；唯有在第三种类型的FOB合同中，买方才是托运人。
1．6 本案属于典型的FOB合同，上诉人是向承运人实际交付货物的卖方，在指示承运人签发提单时将自已明确作为托运人具名，只是由于承运人听从订舱买方的指示未将上诉人的名称在提单托运人栏中具名而已，依据上述法律及有关学理判例确立的规则，毫无疑问上诉人的法定实际托运人地位不容置疑。
二、 当订约托运人与实际托运人并存时，承运人有义务向实际托运人签发提单
2．1 原审判决认定：“由KPS公司委托被告订舱事实清楚，故被告在收到承运人签发的提单后交于托运人KPS公司并无不当。”
2．2 此认定是机械孤立地理解适用法律的必然结果，无可否认我国在此问题上的立法存在缺陷。法官的神圣天职乃是依法判案，但当法律本身规定不明或存在缺陷时，则应当依据公平原则，综合考虑各种因素，作出符合习惯、法理、判例的判断，而非机械片面地理解适用法律。
2．3 《海商法》第42条3款1、2项规定源于《汉堡规则》第1条3款。在《汉堡规则》下只可能有一个托运人，但到底谁是托运人，承运人需根据每一个案的具体情况分析确定。依《海商法》在FOB条件下则可能会有两个托运人，此种情况下，更要求承运人必须根据具体情况慎重地确定应向哪个托运人签发提单。
2．4 《海商法》第71条规定“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”据此，提单具有法定的三种作用：（一）作为运输合同的证明；（二）作为收到货物的收据；（三）作为代表货物的物权凭证。
2．5 正是由于提单具有法定货物收据及物权凭证的性质，决定了承运人必须向实际向承运人交付货物的托运人签发提单。
2．6 就提单作为货物收据而言，不言而喻应当向交付货物的托运人签发。上诉人作为实际向承运人交付货物的托运人为不争之事实，被告不向近在咫尺的实际交付货物的托运人放行具有法定货物收据性质的提单，却向中途港的买方直接放行提单，此种做法十分反常！决非“并无不当”。
2．7就提单作为物权凭证而论，理当向货物所有权人签发。而上诉人在买方支付货款之前始终对提单项下的货物拥有所有权，其将货物交付给承运人并不当然丧失货物的所有权，而仅是移转货物的实际占有权给承运人而已，其通过持有提单保持对货物的推定占有。并通过控制提单保留货物的处分权，直至买方支付价款之时。
2．8 如果允许承运人不向货物所有人签发提单，无疑地使得国际货物买卖的卖方在将货物装船后即丧失对货物的处分权，这必将使数百年来行之有效的相关国际贸易惯例荡然无存。
2．9 在涉外FOB合同下承运人必须向卖方签发提单，对此国际贸易惯例、英美经经典名著早有定论：
①《国际贸易术语解释通则》规定“FOB项下卖方的责任：卖方有义务向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上的运输单据（即提单）。买方的义务则是接受卖方提交的而非承运人提交的此种运输单据。”因此从贸易角度看，有权要求承运人签发提单者只能是卖方。
②《美国统一商法典》第2－323（1）规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合，除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”因此依美国法律，承运人必须向FOB合同卖方签发提单。
③施米托夫在《出口贸易－国际贸易的法律与实务》（1985 7版；1993年 9 版 ）说：“提供额外服务的FOB条款，即当事双方同意由卖方给货物订舱。卖方是作为买方代理人行事。且可以买方的名义或他自已的名义换取提单…卖方在合同支付条件得到履行之前，保留处分货物的权利；或卖方可以用他的名义取得提单，卖方将提单交给买方之前，货物所有权并不转移。”
④SASSON在《CIF和FOB合同》(4th 2000 §480)指出：“FOB合同卖方有义务取得提单或其他表明货物已实际装船证据的文件已成惯例，除非有明示相反的意思，否则在外销中托运人的责任和义务属卖方的履约范围。”
⑤Benjamin在《Sale of Goods》(3ed P1172;4th §20089 )中认为：“FOB合同卖方负责提交提单，并无绝对义务在货物抵达目的港之前交单，尽管无疑地他有义务尽快交单”。在该书第四版§20089中他进一步指出：“FOB合同下卖方有义务取得并提交装运单据，买方应付款赎取已装船提单。”
⑥Gilmore. G Black在《Law of Admiralty》（2000 P136）中亦认为：“FOB船舶术语，要求卖方承担装货完成之前的风险，只有‘已装船’提单才能证明他业已履行了合同义务。”
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