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无单放货争议案上诉代理词/郭国汀
无单放货争议案上诉代理词
一审案号:(2003)沪海法商初字第226号
二审案号(2003)沪高民四(海)终字第132号
尊敬的审判长,审判员:
绍兴县亚美生物化工有限公司(上诉人)诉欧美网络（中国）有限公司(被上诉人1),及上海天霖星洲国际货运有限公司(被上诉人2)无单放货侵权纠纷一案之审理已近尾声, 本案争议焦点有:一,谁是本案承运人?二,承运人无单放货是否构成侵权? 天霖星公司是否应承担连带赔偿责任?三,亚美公司是否已收到讼争提单项下货款?兹根据本案事实,相关证据及有关法律提出如下代理意见:
一,为便于法院客观公正地判案，兹归纳本案事实如下：
1、 2002年9月11日，原告与Sogut 公司（买方）签定编号为ST001的售货合同，由原告向后者出售2000KG阿斯巴甜加剂，总值FOB Shanghai USD38400；装运期限：02年9月；付款方式：付款交单(见证据1)。
2、 2002/10/17，欧网公司Sea-Air Logistics(China) Ltd 在上海签发抬头欧美网络（中国）有限公司（欧网）（Sea-Air Logistics(China)Ltd）的记名提单(证据2)，货由MSC MICHAWLA /V.0242轮承运。起运港：上海；卸货港及目的港：土尔其伊斯坦布尔；提单正面载明有关提单的任何争议，适用香港法律由香港法院管辖。提单印制条款：signed on behalf of the carrier: Sea-Air Logistics(HK)Ltd（即海网）. 但印章所示却是：Signed on behalf of Sea-Air Logistics(China) Ltd（即欧网）陈勇。同时印制条款载明：Transactions and Contracts entered into with Sea-Air Logistics(China)Ltd. Are governed by the companies standard trading conditions.（与欧网交易与订立的合同受本公司标准运输条件制约。）该提单未经登记注册，欧网公司在上海也未经工商登记。
3、 2003/01/10，欧网公司的土耳其货代通过天星公司发给原告电邮称其根据收货人出示的正本提单已放货。但承运人未收回正本提单。全套正本提单仍在原告手中(证据3)。
4、 原告于2003/3/13 电邮陈勇提及：今天到贵司洽谈S404210030号提单项下货物处理方案：在03/3/19前确定该笔货物是否在贵司合作伙伴控制之下。如果该笔货物已失控，贵司将在03/3/21日前赔偿我司全额货款；若贵司仍控制该货物，贵司将在03/4/30前将货物运回上海(证据4).
5、 2003/3/25陈勇以上海天堑通国际货运有限公司名义向原告发函称：货物现已证实货在FREE ZONE内。我司已在土耳其委托了一家律师行起诉收货人及其代理， 要求支付货款或退运货物。
6、 原告经多次与被告交涉未果，于2003年6月以被告无单放货为由诉至上海海事法院要求判令两被告连带赔偿原告货款损失人民币317376元；退税损失人民币47606元及利息损失12876元。该院作出(2003)沪海法商初字第226号民事判决认定:
(1) 涉案货物到达目的港后,承运人在没有收回正本提单的情况下将货物放给了收货人.(一审判决书第7页倒数第3-4行)
(2) 根据涉案提单上记载,被告欧网公司系代理案外人海网公司签发提单.(一审判决书倒数第5-6行)
(3) 被告欧网公司作为签单代理人,未参与无单放货的行为,不存在侵权事实;(一审判决书倒数第3-4行)
(4) 天星公司兼为原告的货运代理人,其未侵害原告的权利,也未参与目的港放货,故无须承担无单放货的侵权责任.天星公司未得到原告要求对提单进行审查的授权,未构成对原告权利的侵害.(一审判决书第2-7行)
(5) 因涉案的核销单已经核销,故可以推定原告已收到涉案货物的货款,原告请求的损失并不存在.
(6) 两被告无实施侵权的事实,且原告已经收回货款,没有损失.即使原告有损失,与两被告的行为亦没有因果关系,依法不构成侵权.判决:对原告的诉讼请求不予支持.
二、 欧网公司是本案海上货物运输合同的承运人
1 原审错误地认定被告欧网公司系代理海网公司签发提单.
此种肯定是错误的.因为，认定提单承运人一般可经由提单抬头人,提单签发人,及提单承运人识别条款综合认定.本案中上述三项内容均指向同一人,即欧网公司.因此欧网公司的承运人身份不容置疑.
首先,该提单抬头为：欧美网络（中国）有限公司（SEA-AIR LOGISTICS（CHINA）LTD。）
其次,提单签章字样为“for and on behalf of SEA-AIR LOGISTICS（CHINA）LTD陈勇”。亦即陈勇代表欧美网络中国有限公司签发提单。
再次,值得一提的是：提单正面条款明确载明：与欧美网络中国有限公司交易与订立的合同受本公司标准运输条件制约。（Transactions and Contracts entered into with Sea-Air Logistics(China)Ltd Are governed by the companies standard trading conditions.）
第四,该提单载有欧美网络中国有限公司的地址，却无该所谓海网公司地址。被告代理人在上诉庭审中当庭承认:海网公司的地址确实在提单上未显示,但实际上与海网公司在同一地址办公.
该种提单的签署至少可以有如下几种方式：
(1 )在签章处没有任何人签名：此种情况下，应认定海网公司是承运人，同时亦应认定欧网公司也是承运人；
(2) 在签章处签上“陈勇”：此种情况下，应认定陈勇是代表海网公司签发提单，故海网公司是承运人；
(3) 在签章处用印章签章加签名人亲署，如本案那样。因为印章是事后加盖的，依合同解释习惯其效力当然高于原先印刷内容；因此应当认定签章所示者为承运人。
(4) 在签章处用手写上述内容；手写效力双高于印章，印章效力高于印刷，因此，应认定欧美网络是承运人。
在上述四种情况下均可将提单抬头人认定为承运人。唯有在该印刷体的代表海网公司签章处明确签署且向提单关系人明示承运人地址的情况下,才可能认定海网公司为唯一的承运人.然而本案并不存在此种情形.
2虽然在签章处印刷体载明：signed on behalf of the carrier:Sea-Air logistics (H.K)Ltd.问题是并无任何人在此处签名或盖章。而且提单的实际签章字样为: “for and on behalf of SEA-All LOGISTICS(CHINA)LTD陈勇”.此种情况下,陈勇是代表欧网公司签发提单,因此真正的承运人应认定为欧网公司而非海网公司.因为:提单是一种格式合同,本案中提单是由欧网公司单方事先制作的,<合同法>第41条明确规定:对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款与非格式条款不一致时,应当采用非格式条款.因此,在合同有关条款发生矛盾需要解释时,手写条款的效力高于印刷条款,同时,在解释时应作出不利于格式条款提供方,有利于格式条款非提供方的解释.原审显然错误地适用合同解释原则.作出了有悖法律解释原则的错误解释.
3 由于在该印刷体signed on behalf of the carrier:Sea-Air logistics (H.K)Ltd.没有任何人签章,而在陈勇代表欧网公司签发提单时,并未明示告知是代表海网公司签发提单,也未向原告出示海网公司的授权委托书.事后以提单签章处的印刷条款来对抗签字和盖章条款的效力,显然不能成立.
4 如果欧网公司真是代表海网公司签发提单,其必须在该印刷体signed on behalf of the carrier:Sea-Air logistics (H.K)Ltd.签名或盖章,并有义务以合理的方式提示原告注意.对此,<合同法>第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.而被告在签发提单时,明确的仅是代表欧网公司签发提单,从未提及系代表海网公司签发提单.更未对相关条款作出任何说明.
5 事实上,此种提单是欧网公司与海网公司合谋欺诈的产物。明明提单抬头为“欧美网络中国有限公司”却故意在签章处预先印刷好“代表海网公司作为承运人签发”字样，而两者的英文名称仅差其中（CHINA）与（HK）。其旨在混水摸鱼。原审未能明辨，果然上当受骗。
三 欧网公司作为本案承运人无单放货构成侵权,理应承担相应的赔偿责任.天星公司作为上诉人的委托代理人,未尽谨慎义务,亦应承担相应的赔偿责任
原审正确地认定: “涉案货物到达目的港后,承运人在没有收回正本提单的情况下将货物放给了收货人”.同时原审却错误地认定:被告欧网公司作为签单代理人未参与无单放货的行为，不存在侵权事实。
前已论及欧网公司才是本案真正的承运人, 承运人无单放货构成违约不证自明，其违反运输合同约定至为明显；同时承运人无单放货亦构成侵权，因为其违反了《海商法》第71条“提单是承运人保证据以交付货物的单证”的法律规定，而侵权与违约的重要区别在于:侵权违反的是法律规定,而违约违反的是合同的约定。承运人无单放货的行为实质上构成违约同时亦构成侵权,属于两种不合法行为的竟合.因此原告以侵权为由诉被告并无不当。
原审一方面正确地认定 “可视为天星公司兼为原告的货运代理人”.但同时又毫无根据地认定: 天星公司并未得到原告要求对提单进行审查的授权，其转交提单的行为仅代表订舱人，也未构成对原告权利的侵害。天星公司实施中国航运业的助性业务，即使有违规，也应由交通主管部门依据行政法规对其作依法处理。”
天星公司在上诉审当庭承认其是欧网公司在上海的代理.虽然其未直接参与无单放货行为，但由于其明知承运人所使用的提单未经国家主管部门登记，明知有可能损害上诉人的合法权益却从未向上诉人作过任何警示；理所理当对因该不合法的提单导致上诉人无法或不能向有关责任方追偿所致的损失承担赔偿责任。
《国际海运条例》第8条明确规定：凡在我国使用的无船承运业务经营者的海运提单必须向交通主管部门登记备案，且必须交纳保证金人民币80万元。该保证金用于其清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务及支付罚款. 第26条还规定: 未办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。该规定的立法意图十分明显，旨在保护我国无辜受害人的合法权益。因为不法外商（大多为皮包公司）利用未经登记的提单在我国从事无船承运业务，一旦出现货物灭失或损坏，这些不法商人往往利用其在中国一没有注册地，二无分文资产，三无合法住所，规避责任。原审认定那怕被告天星公司确有违反该规定之行为，也仅能行政机关处罚。此种认定显然有失偏颇。行政处罚与民事责任并不相悖，行为人的行为可能同时触犯行政法、民法，因而相应地应承担行政责任和民事责任。对此,该条例第43条规定:未办理提单登记、交纳保证金，擅自经营无船承运业务的，由交通主管部门责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得；违法所得１０万元以上的，处违法所得２倍以上５倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足１０万元的，处５万元以上２０万元以下的罚款。由此可见,违规的无船承运人并不能因其承担的罚款等行政责任,便当然地免除其依法应承担的其他侵权责任.
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