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翻船货损代位追偿案初步法律意见
翻船货损代位追偿案初步法律意见
本所就厦门海事法院受理的（2003）厦海法商初字第062号中国人民保险公司漳州分公司（以下简称保险公司）vs.南京凯华航运有限公司、福建省平潭县轮船公司、念其东沉船货损赔偿争议一案，经初步研究相关事实与证据及查阅有关法律，兹提出如下初步法律意见供阁下参考：
一、 基本案情：
2002年11月18日，货方与航运公司订立航次租船合同，约定由被告一提供“东海805”轮承运货方小麦。被告二是实际承运人，被告三是“东海805”轮的所有权人。
2002年11月23日，“东海805”轮开始装船。27日晚9时30分装船完毕，实装小麦871.264吨，“东海805”轮出具了水路货物运单。10点30分左右，值班船员念其东发现船舶有些向右倾斜，立即报告船长，船长知情后即刻按响警铃，调集全体船员把小麦从右舷移向左舷（约30包左右），调整船舶倾斜度。在抢救过程中，约不到20分钟，系泊缆绳突然断掉，船立即向码头大幅度右侧倾斜，约15分钟后，完全侧翻在水中。
码头方面于27日晚11点左右向地方海事作了海事报告。11月28日上午，海事人员来码头进行了勘察取证。11月29日，在海事部门的主持下，货方、船方、打捞方三方为打捞事项进行了磋商，拟定了打捞货物和打捞船舶的合同。
打捞工作于11月30日开始。由于货方未按约定时间交纳打捞费用，致使打捞时断时续。货方晾晒已打捞小麦的平均厚度为30－40公分，太厚，致使小麦发热、生芽、发霉。到12月13日止，打捞小麦：干货91.778吨，湿货470.88吨。12月13日，在海事部门滕永庆、王才林等人员的协调下，货方与船方协商决定放弃打捞剩余的308.606吨小麦，货方法定代表人陈溪水和船舶所有权人念其东在协议上签字。货方将剩余未打捞的小麦送给打捞公司。
事故发生后，即11月27日以后，货方与保险公司共谋骗保，保险公司签发了签发日期倒签为11月27日的保单，货方要求船方汇报事故是28日发生的，保险公司赔付了货方968,347.5元。
二、 本案中涉及的法律问题分析：
1、被告对保险公司不承担任何赔偿责任。
事故发生之时（27日），保险合同不存在。因此被保险人没有保险利益，保单自始无效。事故发生之后，货方才向保险公司投保，骗取保险公司签订了一份虚假的保险合同。同时原告要求被告将事故日期推迟至28日，但充分的证据证实事故发生于27日晚上10：30分（证据1“调查笔录”；童荣华证词；杨州六圩饭店证词及证明）《保险法》第11条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的没有保险利益的，保险合同无效。”第16条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，保险人有权解除保险合同。”《海商法》第224条：“订立合同时，被保险人已经知道或者应当知道保险标的已经因发生保险事故而受损失的，保险人不负赔偿责任，但是有权收取保险费。”（此种情况下，就保险利益而言，被保险人在向保险人投保时，对保险标的无保险利益。）第252条：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑，（二）投保人、被保险人或受益人对发生保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度骗取保险金的。”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效： ……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……”双方的这种行为不合法，这份合同自始无效，保险公司依据一份无效的合同取得的“所谓”代位求偿权自然也是不成立的。
2、被告三念其东作为当事船舶所有权人不应成为本案被告。
与货方签订合同是南京凯华航运有限公司（承运人），实际承运货物的是福建省平潭县轮船公司（实际承运人），念其东虽然是当事船舶的的所有权人并在船上工作，但它不是合同的任何一方当事人，不应承担任何责任。
3、事故原因对本案的影响
《合同法》第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。《水路货物运输规则》第四十八条规定：“承运人对运输合同履行过程中货物的损坏、灭失或者迟延交付承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的损坏、灭失或者迟延交付是由于下列原因造成的除外：(一)不可抗力；……”可见，对于水路货物运输，法律规定承运人承担的是严格责任制，加上法定的几个免责项目。只要在运输合同履行过程中货物发生了灭失或损坏，承运人就要承担赔偿责任，除非承运人能证明是法律明确规定的免责事由造成的货物的灭失或损坏。
杨州市地方海事局于2003年元月26日出具事故调查报告称：“该轮船员未按正确积载方法配载，装货时未对压载舱压水，加之货物装载右舷堆积过高导致满载后船舶重心偏高偏右。船员对码头情况及内河涨落潮情况不够了解。受货量增加及涨落潮的影响，艏艉左右舷系缆未及时调整。导致部分系缆绷紧，船体受力不均；船员在装货时安全意识淡薄，船体倾斜时未采取应急措施，移动货物加剧船体晃动。导致部分系缆绷断，船舶因重心失去平衡造成倾覆。”
同时11月28日船东出具海事报告称：“满载后，吃水下沉，没有及时松缆，使缆绳受力过大突然绷断；装载时涨潮，落潮使缆绳受力过大绷断；船员安全思想薄弱，未及时检查船上情况；满载后及水落潮差的关系，使船舶急剧下沉搁串了船舶右舷底部，水进压水舱；”
是否应加压载水？调整系缆？船底破洞进水后形成自由液面？
本案情况下加压载水并非上策，因为当地港区的情况不允许，一旦落潮将使船舶根本无法装货；如系调整缆绳不对所致，被告应承担责任。因为，《水路货物运输规则》第30条规定：“承运人应当使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使干货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物”。第32条规定：“承运人应当妥善地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物”。装货不当属于承运人的过错，违反了以上所述法律的规定，必定要承担责任。
如果船底破洞进水后形成自由液面造成事故的发生，被告方可以抗辩这属不可抗力，可以免任。但欲证明之有相当困难。《合同法》第117条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。构成不可抗力必须具备三个条件，即这种情况不能预见、不能避免并不能克服。被告较难证明这三点。同时，该自由液面若是在压载舱内似乎难以形成。
本案据称由于泊位吃水仅4米，而该船的吃水也是4米，因此实际上该泊位一开始即是不安全泊位。问题是应由承租人还是承运人承担该不安全泊位的责任？如果该泊位是由承租人指定，则后果应由承租人承担；双方签定的航次租船合同约定起运港：杨州六圩港。受载期限：11月21日；装船期限：96小时；因此该港口及泊位似乎是由承租人指定的；承运人及船东从未到过该港。
“如果装/卸港口或泊位由承租人选择或待指定，则一般承租人有保证港口安全的义务。若承租人在某一个范围内选择一个港口时，他才负有保证港口安全的义务。”郭萍《租船运输实务与法律》P34。
“在航次租船合同中，有时由承租人指定港口并保证港口的安全性。而期租合同中，承租人有义务在整个租期内保证所指定的港口的安全性。根据英美普通法的规定，即使合同中无明确规定，承租人也有默示义务保证港口的安全性。”（P123）
“安全港口是指某一特定船舶在没有异常事件发生的情况下，能够安本地抵达、停留并离开港口，而不会遇到任何使用良好船艺也无法避免的危险的港口。”P123；
一是自然地理条件上的安全；二是政治意义上的安全。前者是指在水道、锚地、助航设施、系泊设备、气象、水文、地质等自然条件方面能保证船舶安全抵达、停留和离开港口。
用良好船艺能够避免的风险，也不视为港口不安全。因为大多数航道、河道、港口、泊位都会面临来自潮水、流、沙洲、海浪等的威胁，如果通过良好船艺，借助灯塔、信号灯、浮筒等可以避免的，即使危险存在，仍属于安全港口。
指定不安全港口的后果。首先是承租人的违约行为。因之导致船舶损害，船东可以向承租人提出损害索赔，因不安全港而额外支付的费用，也可向承租人索赔。
虽然承租人指定的港口不安全，但船舶的损害是由于船长、船员的过失造成的，若主要是由船员的过失造成的，则承租人不须负责。如果无法衡量和比较的情况下，由双方按一定比例承担。
除非合同明确规定：“在任何潮汐下都处于安全停留、永远漂浮的状态，则安全搁浅不具备永远漂浮的特性，从而视为不安全港。（P126）
如果是其他原因造成了事故的发生，即使承运人没有过错，只要不属于法定的免责事由，承运人就必须承担赔偿责任。
4、 如果被告方要承担赔偿责任，赔偿数额如何确定？
（1）对于货物毁损的部分。《合同法》第312条规定：“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定”。第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。其他法律、行政法规对此问题无特别规定。
当事人双方对于毁损、灭失的赔偿额无明确约定，也未依照《合同法》第61条的规定作出补充协议，依照合同条款或交易习惯也不能确定，则应按照应当交付时货物到达地的市场价格，即本应在龙海交付货物时的市场价格。
货方在处理货物时存在明显的过失。在晾晒小麦时，平均厚度30－40公分左右，晒度太厚，致使小麦发热、生芽、发霉，造成了损失的进一步扩大。货方未按约定时间交纳打捞费用，致使打捞时断时续，延误了打捞进程，造成了损失的进一步扩大。货方在防止损失扩大方面的措施是不适当的，对扩大的损失无权要求赔偿。
该批货物有91.778吨完好，约470.88吨湿损，剩余未打捞308.606吨双方同意作全损处理。则被告应赔偿的数额为779.486（871.264－91.778）吨完好货物本应在龙海交付货物时的市场价格，扣除①470.88吨湿损货物的残值，②货方已从保险公司处得到的相应赔偿，③货方措施不当造成损失扩大的部分。
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