海上货运保险合同（代位权）争议案代理词
   
   案号：2001沪海法商初字第21号
   案由：海上货物运输合同货损纠纷
   

   尊敬的审判长、审判员：
   
    上海市小耘律师事务所接受被告BDP亚洲太平洋有限公司（BDP Asia Pacific LLC）（简称“BDP亚洲”）的委托，指派我们作为其代理人，经2001年5月22日和6月5日两次庭审，事实已经查清证据业已核实，本案争议焦点有二：BDP亚洲是否承运人？原告是否已合法取得代位追偿权？兹根据相关事实、证据和有关法律，提出如下代理意见供合议庭参考：
   
   
   一、被告BDP亚洲并非本案承运人，原告诉讼主体错误
   
   1、 原告诉称BDP亚洲为涉案货物运输的承运人，经法庭质证核实的证据充分证明BDP亚洲在涉案货物运输合同中仅是承运人的代理人。香港至上海SU YUE 0054涉案航次提单运输的承运人是BDP运输有限公司（BDP transport Inc.）（简称“BDP运输”），因为：
   
   
   （1） 提单承运人签署栏明确批注：“For and on behalf of BDP Asia-Pacific as agent for the carrier BDP transport Inc.”(代表BDP亚洲太平洋公司作为承运人BDP运输有限公司的代理人)；
   
   （2） 提单背面条款Definition Clause（定义条款）确认，“Carrier means BDP Transport Inc. 510 Walnut Street. Philadelphia. PA 19106”（承运人指BDP运输有限公司）；
   
   （3） 涉案0KA073A号提单为BDP运输有限公司的抬头提单
   
   上述三方面证据相互印证，充分证明被告BDP亚洲在本案中实际上仅是作为承运人BDP运输有限公司的代理人签发提单。
   
   2、 依据《民法通则》第63条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，本案BDP亚洲作为承运人的代理人根本不应成为货损索赔案的被告，更不应就涉案货物运输承担任何责任。
   
   
    代理人认为，BDP亚洲并非本案适格的被告，原告之诉主体错误，依法应予驳回。为进一步明确本案有关事实与法律分清责任，代理人在此进一步提出如下代理意见，供合议庭参考，但这些意见不应影响或被视为对前述抗辩理由的放弃。
   
   
   二、原告未合法取得代位求偿权，其诉请缺乏基本的依据
   
   1、 原告依据保险代位求偿权起诉，因而负有证明已合法取得代位求偿权的举证责任，但依现有证据原告并未完成该项法定举证责任，因为：
   
   （1） 依据《海商法》及《保险法》之有关规定，保险人取得代位求偿权的前提条件乃是根据保险单，对保险范围内的货损向当时对货物拥有保险利益的被保险人支付保险赔款，但原告作为保险人并未依法支付保险赔偿：
   
   （2） 本案被保险人是苏州欧德电器有限公司（“UDI公司”），但原告实际支付对象为阿美德格电器有限公司（“AMETEK公司”），UDI公司作为被保险人并未取得涉案货物之保险赔款。
   
   （3） 阿美德格电器有限公司作为卖方自货物装船时起，即不承担货物的风险责任，而作为物权凭证的提单业已转交买方UDI公司，因此阿美德格公司对涉案货物没有保险利益，当然不能凭保险单向保险人主张保险偿。
   
   （4） UDI公司作为买方，虽然对运输途中货物的风险承担责任，但由于其始终坚持拒收、拒付，因而其并未遭受实际损失，而仅有名义上的损失；事实上由于其拒收拒付，货物的风险和所有权亦可能回归卖方。因此该公司同样对货物没有可保利益。
   
   （5） 支付货款是买方的法定义务，索赔保险赔偿则是其权利；但其行使保险赔偿索赔权的前提是已实际支付货款。若其拒付或未付货款，其也就未实际受损，而仅受名义上的损失，也就无权在条件未成就之前要求支付保险赔偿，保险人在此种情况下，本无义务向买方支付保险赔款。因此，此种买方拒付货款，却指示保险人直接赔付卖方的做法，并不符合法律要求，因而不应受法律保护。
   
   （6） 合法的做法应当是：首先由买方按照买卖合同的约定支付价款，再由买方依保险合同向保险人主张权利，在获得理赔后由其将针对承运人的诉权转让给保险人，只有在此种条件下，保险人才能合法取得代位求偿权。
   
   2、 被保险人并未遭受任何经济损失，而原告作为保险人也未向被保险人作出赔付。因此，原告未依法取得保险代位权，其代位求偿之诉请缺乏必要的法律依据。
   
   
   三、原告所称货损之发生缺乏必要的事实条件，原告委托之检验人缺乏法定检验资质，其检验报告依法不能作为定案的依据
   
   1、 原告诉称，涉案货损发生之原因是因为集装箱缺陷，其依据为检验报告“集装箱右上角的密封条是不密封的”的有关认定，但该认定与本案事实不符，因为：
   
   （1） 涉案集装箱实际装载于船舶舱内。
   
   本案实际承运人从上海外理取得的积载图表明，涉案集装箱积载于船舶舱内，因此可以排除货物因风浪遭受海水损害的可能；在此意义上，保险人理赔亦属于错赔。
   
   （2） 并且，“集装箱右上角的密封条不密封”导致货物严重水损不合情理：
   
   原告提交之检验报告认为，海水是从集装箱右上角不密封处进入箱体，则入水量可能十分有限，且每2个纸板箱则用塑料薄膜包裹，水又如何可能进入纸箱？既然海水仅是从集装箱右上角密封条不密封处进入箱体，如何导致“所有纸箱都不同程度的遭受了水湿”？
   
   2、 必须指出的是，本案庭审中业已证实，原告提交货损报告之检验人缺乏法定的检验人资质，因而其认定之准确性、有效性亦值得怀疑。代理人认为，缺乏必要资质的检验人出具的检验报告依法不应作为定案的依据，特别是在与其他检验报告不一致时。
   
   
   四、结论
   
   综上所述，被告BDP亚洲公司不是涉案提单运输的承运人，原告选择诉讼主体错误；原告未依法取得代位权，因而也未取得诉讼主体资格；并且，原告诉称之货物水损与本案有关事实不符，缺乏必要的事实条件。原告之诉缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。
   
   
    为此，我们代表被告BDP亚洲太平洋有限公司，恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回原告的起诉，以维护当事人的合法权益。
   
   
   被告BDP亚洲太平洋有限公司
   特别授权代理人：
   上海市小耘律师事务所
   Richard Wang & Co.
   
   
   
   郭国汀 律师
   
   
   
   许 椿 律师
   
   二OO一年六月十一日