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台湾朝仁企业有限公司诉厦门龙立工业有限公司合资企业承包经营纠纷上诉案代理词
台湾朝仁企业有限公司诉厦门龙立工业有限公司
合资企业承包经营纠纷上诉案
代理词
一、 案情
1990年8月3日，上诉人与被上诉人在厦门签订一份由台湾朝仁公司(上诉人)承包经营中外合资厦门龙立工业有限公司（被上诉人）的合同。承包期限自1990年8月3日至1994年8月20日止；承包方每月应付给发包方承包金净利润11000美元。此外，合同还约定了承包方的权利和利益等条款。随后，上诉人用于购置生产设备原材料共花50万美元，同期出口创汇68万美元，按合同规定支付被上诉人利润7万美元。因双方就厂房租金、外汇核销等问题产生争议，协商未果。1991年3月，上诉人发现其与被上诉人签订的承包合同违反了国家有关规定，属无效合同，便于3月23日停止了承包经营活动，并于1991年5月23日以“合同无效，厦门龙立公司应返还台湾朝仁公司生产经营所得利润11万美元以及属台湾朝仁的设备、成品、半成品和材料”为由诉至厦门市中级法院。上诉人的一审代理律师与庭审结束后的代理词中将原来的诉讼请求改为“债权应由原告享有。”
1992年3月厦门中院之（91）厦中法经民字第13号民事判决书认定：“原、被告签订承包经营合同为无效合同；其从订立起就没有约束力，原告要求返还经营所得利润不能成立；原告提出返还其设备、成品、半成品及材料的请求，证据不足亦不能成立。判：驳回原告全部诉讼请求。上诉人不服原判，上诉于福建省高级法院。该院于1993年初送达〈92〉闽法经上字第27号民事判决书，认定：“……上诉人提出返还在承包经营中所产生的利润的请求原审根据合同无效不予支持，并无不当。上诉人对返还所属上诉人之设备、成品、半成品和材料的要求，对于经双方当事人已确认的上诉人的财产应予归还。判：（一）维持原审关于驳回原告提出返还生产所得利润的判决。（二）被上诉人应返还已确认的上诉人的财产。
作为上诉人二审诉讼代理人，我在二审时提出的诉讼主张是：“返还上诉人投入的流动资金及原辅材料、债权应归上诉人享用。”由于一审代理律师在其代理词中对原诉讼请求作了变更：即将原来的：“返还利润”改为“债权应有原告享有。”依《民诉法》第52条原告有此种权利，然而上诉法院仍不顾此事实，强行认定：无效合同不存在利润之说，故判上诉人承包期间的债务由上诉人负全责，同时上诉人又无权享受相应的债权，而被上诉人已全额收取承包金7万美元。按两审之判决其还可再占有全部承包期间产生的债权11万美元，也即，即使承包合同有效其仅能获得7万美元之承包金，而合同无效，其反而多得11万美元之债权，两审判决之不公可谓一目了然。
以下是本人在二审庭上发表的代理词。
代理词
尊敬的审判长、审判员：
作为上诉人台湾朝仁企业有限公司之诉讼代理人，我认为原审判决存在两方面的错误：一是适用法律不当：二是把本案错当普通承包，从而导致错判，兹阐述代理意见如下：
一、 被上诉人应承担合同无效之全部责任
原审认定承包合同无效无疑是正确的，但认定上诉人亦应承担相应责任则缺乏根据，因为：
1、 造成承包合同无效之主因在于未按规定办理审批登记手续。此点原审已作认定，而办理审批登记显属发包人之责，因为要求住所在境外的承包人办理上述审批登记手续毫无道理。
2、 本案实际上是由合资企业的中方单方发包的，这也是造成承包合同无效的重要原因。承包合同于1990年8月3日已签订，但原合资外方的股份转让协议至1990年12月30日方签订，事实上合资外方直到1991年6月30日还未同意转让股份（见1991年6月30日香港贸杰公司不同意让股之书面意见），该合资企业发包未征得合资外方的同意，也即发包方实际是中方，未经合资企业各方同意而发包给第三方经营，其无效性至为明显。
3、 既然造成承包合同无效的主因是因为未按规定办理审批登记手续，是因为中方无权单方发包，而作为承包方的上诉人没有任何过错，判令其承担无效合同的相应责任显然于法无据。
二、 原审适用法律不当
原审认定：“原告之诉讼请求，因违反了经济合同法关于无效的经济合同从订立时起就没有法律约束力的规定而不能成立。”十分明显，原审将本案视为单纯的合资企业纠纷。我认为本案应适用《民法通则》和《涉外经济合同法》。因为：
1、 本案具有准涉外因素，承包方并非合资企业的中方或外方，也非国内其他企业，而是境外的台湾企业。
2、 有关的法规、司法解释均规定具有涉外或准涉外因素的案件应当适用涉外民事、经济法。例如：
（1） 1987年最高法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答：一（一）涉外经济合同法的适用范围是我国的企业或者其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或个人之间订立的经济合同，包括合资、合作经营合作。（二）涉外经济合同法也可以适用于港澳地区的企业，同内地的企业之间订立的上述经济合同；
（2） 1987年最高法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答：一、案件范围1、当事人一方或双方是港澳同胞，或在香港澳门地区登记成立的企业或其他经济组织。三（二）审理涉港澳经济纠纷案件，如果适用我国法律，应按民法通则的有关规定和涉外经济合同法、中外合资经营企业法及其实施细则办理。
（3） 法（经）发（1989）12号最高法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》五：审理涉外、涉港澳经济纠纷案件中，必须按《民法通则》、《民诉法》和《涉外经济合同法》的规定办理。
（4） 1988年7月3日《关于鼓励台湾同胞投资的规定》五条：台湾投资者在大陆投资举办拥有全部资本的企业，合资、合作企业，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定。
3、 由于本案当事人一方是台湾企业，又由于其履行承包合同的部分行为发生在港台地区。因此，按照上述有关法规及司法解释精神，本案应当适用《民法通则》、《民诉法》、《涉外经济合同法》、《中外合资企业法》及其实施细则。
三、 上诉人于承包经营期间投入的流动资金、设备、原辅材料之所有权应归上诉人所有
1、 就事实而言
（1） 1990年8月3日，上诉人与被上诉人签订承包合同至1991年3月26日双方实际终止履行合同时止，被上诉人仅移交给上诉人原有的设备、厂房、营业执照、工商登记、税务等手续，此外并未给上诉人提供任何现金或实物，此事实已为被上诉人在今天的法庭调查中当庭证实。
（2） 上诉人承包经营龙立公司后，投入了大量流动资金用于在台湾购买原辅材料经香港转口，用于合资企业的生产经营，在承包经营期间，上诉人支付了承包金、厂房租金、水电费，在国内购买零配件，支付工人工资等，按被上诉人统计，共出口产品价值683,283.54 美元（见被上诉人制作的“收汇核销单汇总”）。上述事实已为我们当庭举证之订单和台湾原料商出具之原始发票及有关单证所证实。
2、 就理论而论，
（一） 资企业承包经营双方出资至少有如下几种形式：（1）承包人不出任何现金实物，仅负责经营管理；（2）发包人不出任何现金或实物，仅提供营业执照，工商税务登记手续，承包人负责提供全部资金；（3）发包人提供厂房、设备，承包人负责全部流动资金。
（二） 原则上若承包合同无效，应将经营管理权交还给发包人，双方原有的出资应相互返还，并由承包人负责债权债务的清理。若经营亏损，应由造成承包合同无效及造成亏损的主要责任方承担相应的赔偿责任；如果经营赢利，应当根据〈民法通则〉第四条公平原则处理。
（三） 具体言之，
（1） 发包人仅出营业执照，工商税务登记手续之场合，若承包合同无效，首先应由承包人收回已投入的全部资金，并由承包人负责清理债权债务；若经营亏损应由造成合同无效和经营亏损的责任方负赔偿责任，若赢利，应按双方对承包经营贡献大小，依公平合理原则分配。
(2) 在承包人不出任何现金、实物，由发包人出全部现金和实物之场合，承包合同无效，首先应由发包人收回全部投入的现金和实物，再由责任方负责赔偿对方的损失，若赢利，亦应按公平合理原则处理。
（2） 在发包人出厂房、设备，承包人出流动资金之情况下，承包合同无效，由发包人收回厂房、设备，由承包人收回投入的资金，再由承包人负责清理债权债务；若经营亏损，应有造成合同无效及造成亏损的责任方负赔偿责任；若赢利，亦应按公平合理的原则处理。
3、 就法律而言，
目前并没有关于合资企业承包合同无效如何处理的具体规定，但有关的涉外法规及审判实践做法当可资借鉴：
（1） 〈涉外经济合同法〉第11条规定：当事人一方对合同无效负有责任，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。
（2） 1987年最高法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答：五（二）规定：如果是由当事人一方的过错造成的，有过错的一方应当对另一方因合同无效或被撤销而遭受的损失负赔偿责任。如果双方都有过错，各自承担相应的责任。
（3） 鞍山市中院对无效企业承包合同纠纷的处理原则是：组织双方对承包期间的账目进行清理、审计，得出盈亏数据，承包人将经营权交还发包方，一方因合同无效给对方造成损失，应予赔偿，双方均有责任、损失的应按责任大小分别承担、折抵（见1989年第四辑《经济审判工作参考资料》“审理企业承包合同纠纷案件的法律适用”。
（4） 湖北省高院的做法是：应针对合同无效和造成损失的原因，按照过错责任原则，采取返还财产，赔偿损失，收缴非法所得，罚款等方式处理（见1991年第三辑《经济审判工作参考资料》“关于审理企业承包合同纠纷案件中应注意掌握的若干问题”）。企业承包亏损负担，应由造成合同无效和亏损的直接责任方承担与其过错相适应的责任。
归纳上述法规和司法实践，对无效合资承包合同的处理应当：（1）终止合同履行；返还各自财产；（2）承包亏损应由造成合同无效和亏损的直接责任方承担与其过错相适应的责任；（3）承包赢利，应按公平原则处理。
4、 就本案而论：属于发包人提供厂房、设备，由承包人负责全部流动资金的承包方式。由于未按规定办理审批登记手续及由于发包主体不符导致了承包合同的无效，其主要责任显然归于被上诉人。因此，本案合理、合法的处理应当是：承包人收回投入的流动资金和原辅材料；发包人收回厂房和设备，鉴于承包人已清偿全部债务，同时也按原合同约定支付给发包人承包金7万美元，根据〈民法通则〉第四条之公平原则，在承包经营期间产生的债权理应由承包人享有。
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