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1、国贸对此主张的谬误在于:有意抛开贸易条件谈交货品质,故意抛开交货时间、地点谈卖方的交货义务。
2、本案的检验条款是以装运港检验证书作为议付凭证,买方保留目的港的复检权。在此种情况下,装运港检验机构出具的合格检验证书是卖方已按合同交货的表面证据,买方若能证明交货当时货物即不符合合同,则可以推翻其表面证据效力。反之,若买方提不出反证证明品质不符发生于装船前,则上述表面证据即可获终结性证据效力。
3、国际货物买卖双方因货物品质、数量不符产生争议屡见不鲜,但并非所有的品质不符或数量短少都是由于卖方责任造成的。由于在国际贸易的整个交易过程中环节众多,致使品质变化与数量不符的原因也是多方面的,它可能是由于卖方交货时存在的不符,或因货物意外事故、海上危险所致。只有证明是卖方交货时品质不符的情况下,在本案中即表现为在智利装船时已生虫或已有虫卵,买方才有权向卖方索赔,否则便只能向承运人或保险人或其他有关责任人索赔。
4、复检权是买方的一项基本权利,也是一项义务。作为权利,在有合理机会检验货物之前,买方即使已实际收到货物,也并不等于他接受货物。只要在合理期限内经检验发现货物不符合同,且能证明此种不符在交货时便已存在,则买方有权拒收或索赔。作为义务,买方若不按约定进行检验或复检,或不及时复检,将可能丧失宣告货物不符合同的权利。
5、一般而言,凡涉及国际海运的买卖,买方均可保留目的港甚至内陆目的地的复检权,尤以象征性交货为然。例如《华沙牛津规则》第19条、英国《货物买卖法》第34条、美国《统一商法典》2-513(1)(2),《中国进出口商品检验条例》第7条,及1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第38条,均明确规定了目的港的复检权。若将复检权视同卖方对货物品质担保期限,势必使国际贸易条件变得毫无意义,势必使得风险转移的法律规则变得形同虚设。因此,国贸的主张是十分荒谬的。
6、复检目的在于验明货物是否与合同相符,取得索赔依据。一般而言,复检结论可判明货物到岸品质、数量,对于货物内在质量,诸如货物的成份、含量、机器之性能等,即货物的外观质量,诸如货物之规格、花色、外包装材料、式样等,当然亦可能推定装船时货物之状态,因为此种不符一般均是由于交货时不符造成,而不太可能由于外因所致。但是,对于可因外因及货物固有瑕疵等影响货物品质的,除非有充分旁证印证,仅复检结果并不足以证明货物装船时的品质。本案鱼粉若真的生虫,其可能性至少有:(1)卖方交货时已生虫或已有虫卵(以智利有此种虫为前提);(2)船上有虫源;(3)中途港受污染;(4)因鱼粉易生虫的固有瑕疵所致;(5)目的港码头受污;(6)目的港仓库受污。因此,除非国贸能证明在智利装船时鱼粉已生虫或已有虫卵,联中没有任何责任。
四、国贸迄今不仅未完成任何一项法定的举证责任,而且国贸所举的鱼粉生虫、熏蒸、转售等证据有相当一批是刻意制造的伪证
国贸的诉讼主张是:索赔由于鱼粉生虫、熏蒸,致使延误销售所致的百万美元的经济损失。因此,其必须举证证明:(1)鱼粉装船时已生虫或已有虫卵,或能推论出装船时已生虫或已有虫卵的排它性结论;(2)鱼粉实际进行了合理的熏蒸;(3)延误销售是因为生虫熏蒸所致;(4)其所受损失与鱼粉生虫、熏蒸之间有必然的因果关系。上述四项举证责任缺一不可。然而遗憾的是,国贸在一审长达四年期间,未完成任何一项举证责任,在上诉审理期间,同样令人吃惊的时,国贸仍旧对举证责任只字未提。依谁主张,谁举证之原则,理应驳回国贸的全部诉讼主张。
(一)联中已证明鱼粉装船时,上海港卸货时,及厦门港船上均没有任何活虫,国贸未证明鱼粉装船时有虫或有虫卵,更无法推论出鱼粉装船时有虫或虫卵的排它性结论,依现有证据是否真的在目的港生虫不能认定(此点已在前面充分论证)。
(二)不存在鱼粉熏蒸两个月的事实。
1、本案起因于所谓生虫,关键则是熏蒸,按国贸的说法,由于熏蒸花了两个月,延误销售致107万美元巨损;
2、查我国有关检疫法规《操作规程》第15条,熏蒸消毒应由检疫所监督,熏蒸应放虫样,以便检测熏蒸结果。放虫样是属检疫所之职责,只有检疫所有权决定熏蒸是否成功。上述内容为颜金村所肯定(见证据24),也为熏蒸队长洪天赐当庭证实(证据25)。
3、检疫记载表载明:检疫所元炜、火财两人于1989年8月12日—14日和8月16日—19日两次在湖里仓库放虫样检测熏蒸效果,8月19日熏蒸成功(证据2)。证人颜金村证实:依检疫法规,熏蒸成功后检疫所有义务主动放行(证据24)。但该所却于38天后才放行。颜金村当庭辩解:“是迟了些但无关大局,这是小事”(证据26)。而国贸则是迟至1989年10月9日才通知联中检疫所已放行(证据27)。
4、熏蒸队出具的正式熏蒸证载明熏蒸日期为8月18日—20日和9月28日—30日(证据28),与上述检疫所监控的日期不符,且第二次熏蒸竟在9月26日检疫所放行之后进行。然而,国贸1989年8月29日传真曰:“由于租用仓库不合熏蒸要求,须另租仓库(昨已开始移仓)熏蒸未完成”(证据29)。9月2日国贸又传真说:“因仓库不合格,须另租合格仓库造成移仓费,熏蒸未完成”(证据30)。9月12日国贸再次传真云:“熏蒸队看了仓库,认为不合要求。理由是无法密封,仓库须移仓,我司尚无法找到合乎熏蒸要求的仓库。鱼粉熏蒸杀虫处理尚未完成”(证据31)。刘温实当庭证实:“移仓是8月27日—9月1日,不可能在湖里熏蒸,鱼粉是在农资仓库和饲料库熏蒸的”(证据32)。洪天赐亦当庭证实:“湖里库很大,我认为不适宜,我建议三库并两库,后把货移至机场,故是在机场和农资库熏蒸的。”“移仓肯定是熏蒸开始之前,不可能熏蒸开始后移仓”(证据33)。
5、刘温实、洪天赐均肯定是在机场和农资库熏蒸,肯定是在移仓后才开始熏蒸,原始的传真亦证实9月1日方移仓完毕,9月12日还未找合格仓库,尚未开始熏蒸。同时,刘、洪及检疫所均肯定是由检疫所放虫样的。然而证据表明放虫样时8月12日及16日,地点则在湖里库,根本未在机场或农资库放虫样。换言之,在检疫所检控的时间、地点根本未进行熏蒸,而在国贸自称的时间、地点则没有检疫所的监控。结论只有一个,即所谓熏蒸实际上并不存在。
6、从熏蒸收费上看亦可证实根本未进行过实际的熏蒸。国贸一审提交的熏蒸费收据均为白条,而熏蒸队和国贸均为国营企业,对付出和收受12万元巨款以白条结算是不可能的。1992年10月13日,国贸又提交了一份熏蒸队出具的1989年9月13日之收款收据(证据34)。当我们于1992年10月15日再次调查熏蒸队,要求查阅收款收据上下联,遭到了耐人寻思的婉拒。但在五年后的今天,刘温实当庭承认迄今分文未付熏蒸费!洪天赐当庭解释熏蒸收费20元/吨,3000吨计6万元,因熏蒸了两次故收费12万元(证据35)。然而国贸于1989年8月9日传真说:“熏蒸问题已与熏蒸队谈妥,费用达20万元之巨”(证据36)。当时谈的仅是一次熏蒸费,最多也仅是6万元,又何来20万元?国贸于8月29日、9月2日、9月12日传真则均说熏蒸费为15万元(证据37)。按检疫所监控的时间此时早已熏蒸完毕,费用充其量也仅为12万元,而非15万元,若按刘温实、洪天赐所讲的熏蒸,此时熏蒸尚未开始,又如何知晓必定要熏蒸两次。
7、鱼粉熏蒸消毒技术并不复杂,只需两天便可解决问题。然而国贸自7月27日接到检疫通知单要求熏蒸至9月26日检疫所正式放行竟花了整整两个月!根源在于国贸的目标不在于索赔区区数万元的熏蒸费,而在于转嫁其本次交易的全部经济损失。因此,国贸千方百计延长所谓熏蒸期,自以为咬定鱼粉生虫、熏蒸,一切损失均可转嫁,不但熏蒸费、仓储费、检疫费有人承担,连市价损失、利息也有了着落;甚至连本来没影子的所谓预期利润15万美元,也可以堂而皇之地索赔了。然而伪造的东西,毕竟难免露出马脚。国贸有关熏蒸问题矛盾百出的证据,证实其为货真价实的伪证。
(三)根本不存在由于生虫熏蒸造成延误销售的事实
上面我们已论证所谓熏蒸是国贸为了索赔而有意编造的,为进一步澄清事实,把本案鱼粉的报关、验关、放行和销售各环节彻底披露是十分必要的。
1、国贸于1989年7月31日传真称:“发现鱼粉有大量拟白腹皮囊活虫,鱼粉已被检疫所查封,不准销售,鱼粉无法如期交货,我司与客户已定的合同全部无法履行”(证据38)。随后国贸于9月12日索赔18万美元;10月10日索赔37万美元;11月8日索赔88.63万美元;1991年6月5日索赔106.7万美元。
2、查《中国进出口动植物检疫条例实施细则》第25条,检疫合格的,货主或报检人凭检疫放行通知或货运单上加盖的检疫放行章向海关申请放行。本案鱼粉厦门检疫所于9月26日出具放行通知单,因此,表面上看确实由于熏蒸误期两个月。
3、事实上,国贸在7月21日便向海关出具保函要求移仓(证据39),早在8月2日便已正式出具保函要求提货(证据40)。海关则于1989年8月5日便已验关放行了全部3150吨鱼粉(证据41),值得一提的是,国贸8月2日报关时向海关出示的是7月22日检疫合格通知单(证据42)。而国贸早于7月27日获得了建议熏蒸的检疫通知单,8月2日也已获得检疫证书。由此可见,所谓鱼粉生虫、熏蒸、检疫所查封、海关不放行之说纯属子虚乌有。
4、经调查充分的证据表明自8月7日至9月27日这段所谓熏蒸期间,国贸共售出九批重量达470吨的鱼粉。例如:1989年8月7日售惠新公司100吨;8月12日售信达公司20吨;8月21日售惠新公司100吨;9月1日售惠新公司100吨,售林炳煌5吨;9月6日售同安6吨;9月11日售洪鸿儒4.7吨;9月14日售同安126吨;运龙头山1098吨;9月27日售惠新公司100吨(证据43)。也即在检疫所监控的8月12日前,国贸已售出120吨鱼粉,且是边熏蒸同时边售货,而在9月26日放行以前至少已售出470吨鱼粉运出仓库1098吨鱼粉。
5、国贸向法庭提交了46张销售发票用于证明误期销售市价跌损(证据44)。绝大多数都是9月27日至90年7月30日间的发票,总数则不到2800吨,进口总数为3116吨,余下的近400吨的发票已由我们调查取证补足。
6、上述证据充分证明:根本不存在由于鱼粉熏蒸致延误两个月销售之事实,更不存在所谓鱼粉被检疫所查封,检疫所、海关不放行之事实,国贸竟于二审庭上将此种销售,辩称是为减少双方的损失!这完全是不值一驳的狡辩。因为若真的为减少损失,国贸有法定义务于发现虫后立即熏蒸,也就根本不存在本案国贸索赔的百万美元的损失了。
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