外贸代理合同争议案上诉审代理词
   
   审判长、审判员：
   
   我们受龙岩地区外贸公司之委托，认真审阅了本案有关全部证据材料，参与了上诉庭审调查。本案的争议焦点乃是：是运期延误致进口许可证过期，还是商标未注明系采用盐水菇做原料致货物被法院扣留遭索赔？兹提出如下代理意见。

   
   一、德国温启公司扣付178,628.62美元货款的根本原因是由于被上诉人未按约支付运费，致货物逾期到达目的港，进而使进口许可证过期，导致德国客户遭受损失。
   
   （一）被上诉人未按约定支付运费已为双方不争之事实。而根据双方订立的合作出口协议第8、9条之规定，被上诉人有义务支付运费。对此，被上诉人在整个一审过程中均无异议，并对原审判决对运费问题的认定亦持认可态度；然而，被上诉人为推卸责任，竟在二审调查庭上提出运费应由上诉人支付的离奇主张！
   
   查“合作出口协议”第9条：“该笔业务所发生的所有费用由甲方（大达）直接支付”。第8条：“甲方如果不能按L/C规定的时间内出货，所造成的索赔，一切责任由甲方负责”。同时，第1条规定：“在银行收到该笔货款后须将全部金额划归甲方（大达）所有。”至于上诉人在本次交易中可能获得的利益依第2条规定则不超过人民币11000元。（证据1）
   
   既然所有的费用由被上诉人支付，当然所有的收入也均归被上诉人所有，那么怎么可能由仅能得到11000元人民币佣金的上诉人来承担近25万元的运费？！此乃贸易的常识问题，事实上，依CNF之惯例，货物价格中已包括了运费，也即该运费最终是由买方德国温启公司承担的。
   
   （二）由于被上诉人未支付运费，润天船务公司也未支付二程船运费，致使原预订的二程船（CONTSHIP IPSWICH第12航次）拒绝承运本案合同项下货物（证据2），货物被迫在香港无故滞留27天，最终导致进口许可证过期后，货物方运抵目的港（证据3、4）。而进口许可证过期，必须重新申请许可证，由此产生了重新申请进口许可证费用、港口滞期费、法院律师费等（证据5），上述费用主要是由于被上诉人未按合同约定支付运费引起的，因此，被上诉人负有不可推卸之责。
   
   （三）认为德国客户是因为商标未注明以盐水菇为原料而申请扣货与事实不符，更不符情理。因为上诉人在同期卖给同一买主德国温启公司的相同货物，使用同一商标，即1993年5月20日装船，发往汉堡的五个货柜均以盐水菇为原料之蘑菇罐头及1993年5月30日装船，发往鹿特丹的十一个货柜之货，温启公司均未提出任何异议。（证据6-12）这一事实强有力地证明温启公司扣货并非因商标所致。此外，商标系由德国温启香港公司提供（证据13）；而且，温启公司事先明知此批货是以盐水菇退盐改装（证据14）。这一事实从另一侧面证实温启公司没有理由仅因商标问题扣货。虽然1993年8月26日吴彬言及商标未标明盐水菇作原料而扣货问题（证据15），但此种说法系由温启上海办事处人员所提，明显与事实不符。因为，若仅是商标问题，温启大可不必扣货57天之久，只需换标即可达到维护商标之目的，事实上换标费也不过16740美元，根本无需申请法院扣货（证据5）。反之，由于进口许可证过期，货物不得进口，为了保全属于自己商标的货物不流落他方，温启公司才通过法院扣货方式保全货物。
   
   二、本案需说明的其它几个问题
   
   （一）原审认定润天船务公司由上诉人指定毫无根据。事实上，上诉人自行办理的另两笔交易即发汉堡的五个货柜和发鹿特丹的十一个货柜，均是由上诉人向厦门外代申请排载，由外代安排润天船务公司承运，上诉人与润天船务公司并无任何直接交易。被上诉人起先是通过润天找外代排载，可其为逃避支付运费，随后避开外代，与润天直接私下交易，值得提请法庭注意的是：被上诉人未交分文运费，却通过润天经办人取得“运费已付”的正本提单，高达近25万元的巨额运费是否可能仅口头约定获得“运费已付”的真凭实据？我们无意追究被上诉人在此种私下交易中的个人动机，但正由于此种极不正常的私下交易之产物——未交运费的“运费已付”正本提单，致使买方拒付。
   
   （二）单证不符的责任问题
   
   正由于被上诉人与润天船务公司的私下交易，致使润天公司出具的正本提单不规范（润天公司厦门代表处无权在厦门签发提单，正常的提单签发人应为厦门外代，见证据16），被开证行作为重大不符点拒付货款。而作为三个不符点的未注明在装船前签署商标纸一项不能成立，因为商标纸是由温启香港公司于1993年5月15日签寄，在上诉人通过龙岩中行提出上述证据后，开证行不可能再坚持此不符点。至于三分之二提单问题，责任在瑞士银行。因此所谓三个不符点，一个是被上诉人造成，一个是银行责任，另一个根本不构成。上诉人没有丝毫过错可言，被上诉人在提交提单问题上有重大过错，原审将单证不符致遭拒付之责全部推给上诉人承担显然是不公平的。
   
   （三）关于运期是否延误问题
   
   被上诉人在其上诉答辩状中辩称：“外贸合同只规定发货时间无规定交货时间，所以根本不存在运期延误之问题”。成交确认书规定的装运期1993年3月—1993年5月30日即为交货时间，此乃国际贸易的基本常识，而“合作出口协议”第8条规定的大达公司须按L/C规定的时间出货，指的是大达公司不仅要负责在规定的期限内装船，而且要履行包括支付运费在内的义务，否则由此造成的损失应由被上诉人负担。国际货物买卖绝大多数仅规定交货期，而不规定到货期。本案之贸易条件属象征性交货的CNF，只要在装运港按时装船，同时支付运费，被上诉人便完成了交货义务。
   
   正由于被上诉人未按约定支付运费，才致使货物在香港无故滞留27天。合同虽然未规定到货期，然而合同规定的最后交货期限正是为了保证到货期。在正常情况下，厦门至欧洲各港的正常航期为35天左右，承运人虽有权更换运载船只，但只能是在同一航期之间的船舶之间选择，而非有任意推迟船期之权。但是在托运人未履行自己的义务——支付运费的情况下，则承运人不受此约束。本案货物在香港无故滞留27天，当然不属承运人任意变更权限内之事，但其根源则是被上诉人未支付运费，因此被上诉人难辞其咎。
   
   综上所述，被上诉人未按约履行支付运费的义务，在提交单证问题上存在重大过错，无论是因单证不符遭拒付还是因德国客户扣货款，均应承担相应责任。原审未查明事实，分清责任，判令无辜的上诉人承担全部损失之责，缺乏根据，明显不公。建议合议庭在查明事实之基础上，根据双方过错责任大小，合情、合法地判定双方应承担之责。
   
    福建经济贸易律师事务所
    郭 国 汀 律师
    一九九四年三月二十五日