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中外合资企业外方未出资争议案代理词
中外合资企业外方未出资争议案代理词
案情概况：
一九八八年八月十日，香港华福公司与华福宾馆签订《关于合资经营华福宾馆有限公司合同》，合同规定：“华福宾馆出资额占实收资本的74%，出资人民币4，626，000元；香港华福宾馆出资额占实收资本的26%，以现金外汇450，000美元缴纳”。“双方出资额应在本合同批准后的三十天内，汇入合资宾馆开户银行帐户，无论何因，逾期未交足出资额，按每日万分之三的利率向宾馆支付迟延利息”。
一九八八年八月十七日国家工商行政管理局颁发中外合资福建省华福宾馆有限公司的营业执照工商企资字榕130309号。一九八八年十一月八日华福宾馆有限公司与美国湘园有限公司签订合资经营福美有限公司合同，合同规定华福宾馆有限公司出资13.5万美元。一九八八年十一月十五日，华福宾馆有限公司总经理董建国传真给香港华福公司吴蔚萱总经理：“请将我馆与贵司合资后，贵司按合同应入股的45万美元中的25万美元汇到纽约，用于我馆与美湘园公司的合资项目”。 一九八八年十一月十七日香港华福宾馆汇出25万美元至美国。一九八九年七月六日华福宾馆有限公司董建国再次电函吴蔚萱：“将我宾馆暂存贵司帐上的15万美元，转到我馆在美的合资公司”。同日，香港华福公司汇出15万美元至美国福美帐上。
一九九三年九月香港华福公司告华福宾馆，要求偿还其投资28万美元。
处理结果：
福州市中级人民法院认为，原告华福香港公司与被告华福宾馆签订的中外合资合同符合国家法律有关规定，为有效合同。原告华福香港公司按合资宾馆董事长的要求，将在自己帐户上暂存的投资款项汇入合资宾馆在美国的合作公司从事经营活动，应认定原告已按合同约定履行了投资义务。现合资宾馆未收回投入在美国合作公司的20万美元可认定双方合资经营亏损，双方应按合同约定的出资比例各自承担亏损（将来若收回，原、被告亦按该比例分配）。该亏损实际已全部由原告承担，故被告应将自己应承担的份额偿付给原告，并返还由其代原告取回的8万美元本票。原告和被告在诉讼中表示解除双方所签订的合资合同，本院予以确认，法院判决如下：
1、 解除原告和被告签订的中外合资合同；
2、 被告应在本判决生效之日起10日内，向原告返还8万美元；
3、 被告应在本判决生效之日起10日内，向原告偿付14.8万美元。
一审判决后，被告华福宾馆不服，提起上诉，二审法院维持原判。
尊敬的审判长、审判员：
福建经济贸易律师事务所接受华福宾馆之委托，指派我们作为其一审诉讼代理人，参与本案一审诉讼活动。通过认真研究本案的基本事实，相关证据和法律，我们认为：原告从未向中外合资福建华福宾馆有限公司有效投资，致使合资企业早已名存实亡，合资企业亦已依法自动解散，至于原告违反合同规定和中国有关法律规定直接汇往美国的25万美元属于无效民事行为，其后果理应由过错方各自承当相应的责任；原告于1989年7月再次汇往美国15万元的行为，系董建国的个人行为，与被告无关；况且该笔款项也经原告集团公司总经理同意划拨华福进出口公司用于经营丝束贸易。因此，原告的诉讼主张不能成立。兹阐述理由与根据如下：
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一、香港华福未按合同规定投资，导致华福宾馆有限公司的自动解散，已构成违约。
1988年8月10日原被告双方订立的《关于合资经营华福宾馆有限公司》（证据一）第7、8条规定：华福香港公司“出资占实收资本的26%，以现金外汇45万美元缴纳”。“双方出资额应在本合同批准后的30天内，汇入合资宾馆开户银行，无论何因，逾期未交足出资额按每日万分之三利率向宾馆支付迟延利息”。1988年10月17日，国家工商局以工商企资字榕130309号营业执照正式批准华福宾馆有限公司成立。然而原告迄今未汇入合资公司银行帐内分文美金，已构成根本违约。
查《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四、五条：“合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资”。“合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清”。“合营各方未能在第四条规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准书自动实效”。
本案双方约定的出资期限是合同批准后的30天内，而1988年9月2日，福建省对外经济贸易委员会便已批复同意设立该合资企业（证据2）。因此，依法华福宾馆有限公司早已于1989年5月便已自动解散。
二、原告于1988年11月17日汇往纽约的25万美元，实际上是原、被告双方当时法定代表人的个人行为，而非法人行为，更非合资公司的法人行为；不但不构成向合资公司的有效出资，而且是一个非法的、无效的民事行为。其后果应由过错方各自承担相应的责任。
首先，原告汇往美国25万美元的行为系个人行为而非法人行为。虽然原告汇款的行为与董建国1988年11月15日给吴蔚萱的传真有关（证据3）。但稍加分析不难看出该指示纯系董建国的个人行为。
1、华福宾馆有限公司与美国湘园公司合资成立的福美有限公司（证据4），未经中国政府批准，依照合资合同第29条之规定未能生效。
2、汇往美国的25万美元，未经华福宾馆有限公司董事会研究决定。根据合资合同14条、15条及《合资企业法》第6条和《合资企业法实施细则》第36条之规定，对于重大事项必须经董事会一致决议。境外投资对合资企业当然是重大事项，既然董建国未经董事会授权，吴蔚萱同样未经董事会授权，而仅根据董建国个人的指示，便将25万美元巨款汇往境外，这只能是董建国和吴蔚萱的个人行为，并非合资公司的法人行为。
3、虽然董建国为合资公司董事长，吴蔚萱为副董事长，但根据合资法他们无权未经董事会一致通过决议而采取任何涉及合资公司的重大行动。
4、退一万步言，假设可以认定董建国和吴蔚萱的行为系合资公司的法人行为，依照1988年1月8日福美有限公司合同第7、8条之规定，华福宾馆有限公司出资额也仅在13.5万美元。而董建国和吴蔚萱却毫无根据的在福美公司未经中国政府批准之情况下，超出合同规定多汇出11.5万美元，显然未经董事会一致通过，因而只能视为是董建国和吴蔚萱的个人行为。
其次，原告汇往美国25万美元的行为是一个非法的无效的民事行为。该汇款行为之违法性表现在违反了《合资法实施细则》第8条、第74条、第76条；《外汇管理暂行条例》第6条、第11条、第22条、第24条；《对合资企业外汇管理实施细则》第6条、第13条、第16条；《违反外汇管理处罚实施细则》第4条第1款、3款；《中国外商投资企业财务管理规定》第10条等有关规定。上述法规明确规定了下述几项原则：
1、 未经政府有权部门批准，任何合资企业无权将外汇存放或汇往境外；
2、 在合营期间，不得以任何方式抽逃注册资本；
3、 设立境外分支机构，必须经外经贸部批准。
本案中，福美公司未经外经贸部批准，外汇管理局亦未批准福美公司的用汇计划。因此，其非法性一目了然。
第三、汇出25万美元的无效出资行为所致之后果应由过错方各自承担相应的责任。前及论及原告汇出25万美元至美国的行为系个人行为，其后果应由董建国和吴蔚萱承担。即使退一万步言，如果可以认定也只能勉强推定其中的13.5万美元为合资宾馆有限公司的法人行为。但我们认为造成该笔款损失的主要的、直接的原因在于原告。
虽然起因是由于董建国的传真，但原告明知此种汇款违反我国法律规定；明知该汇款决定未经董事会一致通过，而是董建国个人的决定；明知也理应知道福美公司尚未经中国政府批准；明知也理应知道，即使按福美合资合同，华福宾馆有限公司仅需出资13.5万美元；却仅凭董建国的一张传真，在没有任何其他凭证的情况下，轻率地汇出25万美元之巨款。如果原告遵守中国的法律，假使原告要求出具董事会授权证书，拒绝执行董建国个人的非法的、没有合同根据的指示，本案的款项也就不会遭受损失。由此可见，原告应付主要责任。
三、1989年7月7日，华福香港公司汇往纽约的15万美元，并非受华福宾馆有限公司的指示，而是受董建国的个人的指示，属董建国与吴蔚萱的个人行为。因而不是向华福宾馆有限公司的出资。
1、虽然原告汇出该15万美元与董建国1989年7月6日的传真有关，但十分明显，董建国未经董事会授权，董事会也从未讨论决定汇该笔款项的事项。而对如此重大事项，未经董事会一致决议所作的决定，根据合同及有关法规是无效的。
2、事实上当时由于原告始终未将分文投资款按合同规定汇入合资企业银行账户，根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4、5条之规定，华福宾馆有限公司已经自动解散。董建国以一个已不存在的法人之名义所作的行为，后果只能由其个人承担
3、 尽管原告曾于1989年4月20日通过华福公司贷款254000美元汇入华福宾馆有限公司账户内。但这一汇款行为明显的是为了应付检查，故于五日后即将绝大部分款项抽走归还给华福公司。原告的这一虚假投资行为带有严重的欺诈性，属规避法律的违法行为。违反了“合营期间，合营各方不得以任何形式抽逃注册资本”的法律禁止性规定。因此原告的这一虚假投资行为并不能使一个已不存在的合资企业获的合法的法律地位。
4、事实上，该15万美元也经华福集团总经理指示，划拨给华福进出口公司由于经营“丝束”贸易，这有我们当庭提交的1989年9月5日华福宾馆兰总经理函及1990年5月30日福美公司关于香港华福汇美国的40万美元用途的说明为证。（证据5、6）原告向法庭提交的董建国1992年7月7日致华福集团函也承认：“（丝束）此事与合资中国餐厅之事不同，是我未向任何上级主管请示过的一项贸易交往，我负责到底。（证据七）”
5、该15万美元由董建国汇还原告11万美元，余4万美元应由董负责偿还，或由华福进出口公司偿还。建议追加董建国和华福进出口公司为本案第三人，因本案之审理结果与上述当事人有直接的利害关系。
四、香港华福应对其违约行为造成华福宾馆的经济损失负赔偿责任。
1、合资合同第8条规定了原告方的出资期限为合同批准之日起30日内，逾期每日罚息万分之三；1988年9月2日省外经贸委正式批准了该合同。因此原告应付赔偿自1988年9月2日至1989年3月2日合资企业自动解散之延迟利息，共计4500000×3÷10000×180＝24300美元。
2、由于原告未按合同规定出资违约致合资企业自动解散，造成合资企业直接经济损失人民币128277.52元，应由原告承担。
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