国际货物买卖结算纠纷案代理词
   尊敬的审判长、审判员：
   
   福建经济贸易律师事务所接受香港显达国际时装有限公司委托，指派本律师到庭参与本案一审诉讼活动。刚才的法庭调查已查明核实如下基本事实：
   

   1、原告未按合同规定的时间，更未按信用证约定时间履行自己的交货义务；（证据1、2）
   2、原、被告双方经协商同意将付款条件由原来的信用证改按跟单托收方式。但双方未就选择D/P at sight 还是D/P 15 days sight 达成一致协议；
   3、被告于1991年3月11日始正式提出解除合同建议，理由是原告拒不按要求及时交付正本单据，以致美国客户无法及时清关，造成海关仓租日益增加；3月13日、5月9日、5月21日被告数次正式提出由原告选择，要么接受减价并承担仓租费用，要么解除合同；（证据4、5、6、7、8）
   4、被告于1991年8月14日和8月22日告知美国客户最后出价14美元/打。（证据9、10）
   5、原告未按合同及信用证的要求出具装运单据，将货物直接发运美国港口，并以美国银行为收货人。（证据11）
   6、本案合同项下的货物下落不明。
   
   经认真研究本案基本事实，相关证据及有关法律及惯例。本代理人认为本案争议的焦点为：本次交易的经济损失应由谁承担？
   
   一、 本次交易的经济损失，如果有的话，应由原告自己承担。
   
   1、作为买方的被告迄今未收到合同项下货物，也未收到作为物权凭证的全套正本装运单据，此为不争之客观事实。原告提交的1990年12月29日装船之提单载明（证据11），收货人为美国Branch Banking & Trust Co.；目的港为美国Norfoit港。也即合同项下之货直接由原告发运到美国而未交付给被告。而被告1991年3月11日给原告的传真，3月13日、5月9日、5月20日、6月5日等数次传真（证据4、5、6、7）证实原告始终留置全套正本装运单据。
   
   2、由于原告不能按合同及信用证规定的时间交货，首先构成违约，以致无法按信用证议付货款，双方就变更付款条件问题始终未达成最后一致协议。庭审调查中，原告代理人当庭承认：“当时双方就跟单托收问题在电话中协商过，我方主张按D/P at sight, 而被告主张按D/P 15 days sight”。“接到被告1月9日传真后，双方在电话中协商同意采用D/P at sight。”本代理人认为原告的“在电话中协商用D/P at sight”的说法，明显违悖情理与事实，且无任何证据证明，因而根本不足采信。因为双方当事人历来以传真通讯往来，不可能就付款方式变更此种如此重大问题采用口头方式决定。从情理上看，被告不可能接受即期付款交单的跟单方式，因为这意味着，被告将无法以融资方式做该笔交易，而若采用远期付款交单方式则被告可以通过向银行提交“信托收据”借单，从而达到借他人资金完成该笔交易之目的。事实上，被告在与原告的往来传真中，诸如3月11日、3月13日、5月9日、5月20日（证据4、5、6、7）多次抱怨原告不顾货已运抵美国仍强行留置正本单据。因此，正由于双方未就付款方式达成一致协议，从法律上讲被告无付款义务。
   
   3、本次交易之经济损失，完全是由于原告的违约行为及事后的不当行为所致。初时系由于原告未能按约履行合同义务，致无法根据信用证议付货款（证据10）；继而是由于原告拒不按原约定的远期付款交单方式放行单据，使美国客户无法及时清关、提货，致仓租日增，损失日益扩大；进而在被告连续数次正式提出：或是接受减价并承担仓租费、或是解除合同由原告自行处理之合理书面建议之后（证据4、5、6、7），不及时采取减少损失之措施，以致损失日益增加；最后在因许可证过期之情况下，仍不采取积极措施，处理货物，而原告始终控制着物权凭证，控制着货物所有权，以致货物最终下落不明。因此，于事实、于情理、于法律，所有的损失只能由原告自行承担。
   
   4、虽然被告曾于1990年12月28日、29日（证据12、13）言明：同意“跟单托收”，“请准放行，我司负责付款”。然而被告同意的是远期付款交单而非即期付款交单，被告负责付款的前提是原告按约定移转所有权。原告既然迄今拒不按原约定的远期付款交单方式交单，既然迄今仍控制正本单据，控制着货物所有权；根据《国际货物买卖公约》第58条4.1款及第59条之规定，被告之负责付款之责也就无从谈起。至于1991年3月9日（证据14）原告曾同意每打减价0.8美元，并不构成对双方有约束力之协议。因为当时美国海关仓租已实际发生，而根据《托收统一规则》第3条之规定，此种仓租费用，除非能证明系因被告所致，应由原告承担。同时，被告于1991年3月8日（证据15）提出的建议乃是：（1）客人L/C即付14美元/打；（2）客人30天票付2.3美元/打；原告3月9日接受的条件则是：“同意每打减USD0.8，要求一周内将USD162610汇我司”。明显与被告之建议不符，因而并不构成一有效的承诺。
   
   5、本案交易条件为FOB，属象征性交货而非实际交货。也即在卖方将全套正本单据交付买方之前，卖方并未完成己之合同义务，而原告为了确保本次交易安全，始终留置全套正本单据，以致货物虽早已运抵美国，该货物之所有权却始终仍归原告，在FOB条件下，买方如果没有正本提单，根本无法提货。因此，原告在诉状中指控被告“悄悄将货提走”，其代理人庭上解释说是其推测的。根本站不住脚。如果货确实被美国客户提走，或被第三者提走，原告完全可以依法起诉美国客户或第三者，起诉被告则于法无据。
   
   6、庭审调查中，原告又指责被告早已收到正本提单。其根据则为被告1991年3月8日之传真云：“由于贵司文件经银行于1月8日寄出，延迟至1月22日我司收到时已过了客人L/C元月15日限期”。事实上被告从未接收即期付款交单方式付款，也从未向银行付款赎单，也就不可能取得正本提单；如果原告能证明被告确实已收到提单，那么，建议原告依据《托收统一惯例》第13条3款之规定起诉银行。
   
   7、即使退一万步而言：假如可以证明被告对本次交易的损失负有责任，假使原告在本项交易中毫无过错，假定造成损失的过错完全归被告，原告也无权就扩大的损失部分索赔。至1991年3月11日所有的损失不过只有不到一万美元的仓租费，即使到了1991年8月12日和8月22日（证据9、10）美国客户还同意按每打14美元赎单。而被告早在1991年3月8日便已正式提出退出合同之建议，此后数十次提出解除合同之建议，根据《涉外经济合同法》第22条《1980年联合国销售合同统一公约》第77条、第88条之规定，原告应当而且必须在合理期限内，及时采取措施或转售，或收回货物，以期减少损失；然而原告根本未采取任何措施，因而无权就扩大的损失部分索赔。同时根据《公约》第80条之规定，原告无权声称被告不履行义务。事实上造成本次交易如此重大损失之责任完全归原告。
   
   二、 关于反诉问题
   
   “成交确认书”规定的交货期为12月15日，信用证规定的交货期为11月20日，原告在收到被告之信用证后未提出任何异议，根据国际惯例，原告已默认交货日期的变更。然而原告直至1990年12月29日才生产完货物，并于同日将货物装船，造成逾期交货38天的违约事实。众所周知，服装行业的交货期对买卖双方均十分重要，时过境迁，价格浮动幅度大，风险也大。何况还涉及进口美国的配额问题，被告本可依法立即宣告解除合同。但基于初次合作，为了帮助原告摆脱窘境，被告善意地同意改按远期付款交单方式付款，遗憾的是原告坚持按即期付款交单方式付款，以致造成本案纠纷。根据《公约》第47条（2）款之规定，买方并不因此丧失它对卖方迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。同时，第48条（1）款还规定：“买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利”。因此，被告同意改按远期跟单托收方式并不等于放弃其对原告的索赔权。至于被告过去未正式提出索赔，那时基于双方友好合作之愿望，况且依法诉讼时效为四年，并未超过索赔时效。鉴此，原告应赔偿被告逾期利润1.8万美元。
   
   三、 关于本案的适用法律问题
   
   由于本案成交确认书未对准据法作出规定，根据《涉外经济合同法》第五条之规定，当事人有权选择适用法律，若当事人没有选择则，应适用与合同有最密切联系国家的法律。原告当庭宣称：“当事人无权选择适用法律，由法院决定”。甚至在原告代理人发表了代理意见后，都不知道自己的代理词根据什么法律。
   
   本代理人认为：依法选择适用法律系当事人固有之权利，既然原告不行使该权，依法应当适用与合同有最密切联系国家的法律。本案合同签订地在香港，履行地在中国，合同当事人分属中国和香港，因此应当适用《涉外经济合同法》、《联合国销售合同统一公约》及《托收统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》。
   
   综上所述：本次交易之经济损失是由于原告之违约及不当行为所致。违反合同规定延迟交货为损失埋下了祸根，不按双方约定的远期付款交单方式交单，则是造成本次交易损失之主因；不依法及时采取合理措施，又造成了损失的进一步扩大；原告未按合同规定条件装船，又始终控制着全套正本装运单据，因而货物所有权归原告；本次交易之损失，完全系由于原告违约行为，加之不按国际贸易惯例行事所致，因而与被告无涉；由于原告之违约的行为造成被告预期利润的损失，原告理应赔偿；本案应适用《涉外经济合同法》、《联合国销售合同公约》及有关国际惯例。基于以上理由建议合议庭，依法驳回原告之诉讼请求，判令原告赔偿被告之利润损失。
   
    福建经济贸易律师事务所
    律师： 郭国汀
    一九九三年十月二十八日
   
   注：一审居然判决原告胜诉应向原告付清贷款及其利息195390美元，而驳回被告关于预期利润的索赔请求。我认为一审判决显然受地方保护主义影响，从而作出如此明显的错判。
   香港当事人由于对大陆法院的司法公正极度失望，放弃上诉权但拒绝执行判决。至于原告是否能够执行该明显错误的判决，依我看香港法院决不可能支持原告的主张。