关于浦东公安分局税务案件办公室
   扣押贵公司帐册及业务档案等文件的
   法律意见书
   上海世外桃源房产有限贵公司：
   

   上海市小耘律师事务所接受贵司委托指派签名律师，就题述事件提供法律帮助。经审查贵司提供的有关材料，并查阅相关法律法规，根据我们对本案事实和相关法律的理解，兹提出如下法律意见，供贵司决策时参考。
   
   我们认为本案主要涉及如下法律问题？
   1、 贵司是否存在偷税事实？是否构成偷税罪？
   2、 公安局是否有权扣押帐册及业务档案？
   3、 贵司是否有义务交出帐册及业务档案？
   4、 应如何解决此问题？
   
   一、 基本事实：
   事件起因：2001年6月14日上海市第一中级人民法院作出（2000）沪一中民终字第2897号民事判决书。判决驳回薛强（世外桃源6－23D号房产所有人）要求退还房款1041669元的诉讼请求。7月3日，浦东新区公安分局税务案件侦查办公室3名侦察人员在没有提出任何具体的调查内容的情况下，凭一封普通介绍信（注明：此信供查阅档案，找证明人了解或接洽业务工作使用。使用时必须将具体接洽内容填明。）扣押带走了贵公司自1992年至今的几乎全部共84本〖销售档案〗、20本〖发票〗、39本〖收据〗，此后，7月6日扣 押13本〖帐册〗、7月10日扣押36本〖帐册〗、7月11日扣押17本〖凭证〗、7月12日扣押116本〖凭证〗、7月13日扣押4本〖销售档案〗、7月17日扣押1本发票、上述大规模扣押行为业已造成贵公司正常运作全面摊涣。据称该办公室还要继续扣押贵公司自1992年迄今全部帐册。据悉，薛强由于案件败诉，通过上海市某权势人物向有关部门打召呼，使得公安插手本案。
   
   二、 公安局是否有权任意扣押贵公司业务档案、帐册、发票？
   
   《刑诉法》第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照公安的要求，交出可证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的书证”。第45条规定：“公安有权向有关单位调取证据。单位和个人应当如实提供”。因此从表面上看似乎公安局有权任意搜查扣押，其实不然。
   
   首先，公安行使扣押权的前提必须是涉嫌刑事犯罪。贵公司并无任何犯罪行为，并不符合该项前提。
   
   其次，根据《刑诉法》第89条“公安对已经立案的刑事案件，应当进行侦察、收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据材料”之规定，可以理解为采取强制措施的前提必须是已经立案的刑事案件。否则公安烂用权力，必然损害无辜，破坏正常的经济秩序。我们认为公安对未经立案的案件，应当无权采取扣押等强制措施。立案的前提条件是：
   （1）发现犯罪事实或犯罪嫌疑人；
   （2）对于举报应审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的；
   （3）经侦察对有证据证明有犯罪事实的案件；
   贵公司并无任何上述情形，因此不符合刑事立案的条件。
   
   再次，即便公安有权采取强制措施，也必须严格遵守法定程序。进行搜查必须出示搜查证（110条），而本案公安持普通介绍信却大量扣押贵公司业务档案及帐册显然违反了法律规定的程序。
   
   第四，假如公安有权扣押，且是按照法定程序进行，对于扣押的文件，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押，退还原主（第118条）。据此公安超期扣押贵公司相关大量文件也是非法的。
   
   三、 本案是否存在偷税事实，是否构成偷税罪？
   
   贵公司不存在偷税事实更不存在构成偷税罪的问题。
   
   贵公司每年均通过法定审计。
   
   贵公司已经数次通过税务部门专门审查。
   
   有关薛强购房中存在的问题，系因对法律不熟悉造成的，充其量构成漏税。
   
   我国1997年修订《刑法》第201条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上…”。
   
   根据该条规定构成偷税罪的前提是：采取“伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，”贵公司并不存在上述所列举的任何手段。刑法规定必须严格解释。不能将签订两份合同的行为等同于上述手段，任何人无权也不能任意作扩张解释。
   
   偷税罪客观方面表现为违反国家税收法规，以虚假手段不缴或少缴税款的行为。第一，违反税收法规，这是偷税罪成立的前提；第二，采取了欺骗、隐瞒等虚假手段，这是此罪的行为特征；第三，不缴或少缴应纳税款，这是偷税行为的结果；第四，偷税须达到一定数额即偷税数额占应纳税额的百分之十以上且偷税数额在一万元以上的，这是该罪量的要求。
   
   偷税的三种主要手段：第一，伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿和记帐凭证；第二，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入；第三，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报；
   1、 伪造、变造帐簿、记帐凭证。一般是不建帐或不按要求建帐，使税务人员无法得知其经营收支情况；重计材料入库、重列成本、多提乱提费用、少提折旧等，偷漏所得税、增值税。
   2、 私设小金库，建立帐外帐。在假帐上人为制造亏损。
   3、 多开帐户，隐瞒收入。
   4、 假借发票、偷漏税款。如‘大头小尾’发票。将发票存根销毁或隐匿；涂改发票；代开发票；使用外地发票；不开发票；买卖假发票；
   5、 销毁、隐匿帐簿、瞒天过海。
   6、 多列支出、少列收入，以假乱真。明销暗记：将产品直接作价冲抵债款后不记销售；已经销售而不开发票或以白条抵库不记销售，已销商品不记销售长期挂帐；擅自扩大成本减少销售收入；用罚款、滞纳金、违约金、赔偿金冲减销售收入：将展品或样品作价处理给职工不按销售记帐。
   7、 虚假纳税申报。纳税人必须在法定时间内办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表及税务机关要求的其它纳税资料。通过对生产规模，收入状况等内容作虚假申报来达到偷税目的。虚假申报的种类：（1）虚报生产状况如亏损等；（2）虚报生产规模；（3）虚报应税项目；（4）虚报真实收入；（5）虚报职工人数；
   贵公司并不存在上述任何一种情形，因此根本不存在偷税的事实，更不构成偷税罪。
   
   偷税罪主体特征；本罪主体是特殊主体即纳税人和扣缴义务人。《税收征管法》规定：纳税人是指法律和行政法规规定的负有纳税义务的单位和个人；扣缴义务人是指法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。依《全国人大常会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》法人偷税罪的主体仅指扣缴义务人。
   
   偷税罪的主观方面：本罪是故意犯罪，且以逃避国家税收、牟取非法利益为目的。行为人主观上故意还是过失，是区分偷税和漏税的重要标志。偷税罪的认定：第一、主观方面不同：偷税以偷逃国家税款为目的的故意行为；漏税不具有上述目的，是过失行为；第二、客观行为不同：偷税是通过欺骗、隐瞒等手段来实施不缴税款或少缴税款的不作为，是主观故意的处在表现；而漏税则在行为上不采取什么作为的形式，其行为是主观过失的处在表现。原因有不了解或不谙熟税法和财务制度，错用税率、漏报税目。第三、法律后果不同。贵公司并无任何偷税故意，因此主观方面完全不符合偷税罪的法定要件。
   
   四、 我们的意见和建议
   根据上述事实，我们认为浦东公安分局仅仅根据某个因案件遭败诉而怀恨在心的人的举报，根据某权势人物的召呼，在毫无事实根据，没有任何证据，在未经刑事立案的情况下，仅仅凭普通介绍信，却作如此大规模长期扣押，如此兴师动众地采取强制措施，且不按法定程序办案，严重违法，严重侵害了贵司依法享有的合法经营权。贵司有权要求公安分局立即退还所有被非法扣押的文件。对于因该非法扣押已造成的或将产生的经济损失，贵司有权依相关法律提起行政诉讼要求赔偿。
   鉴此，建议贵司直接向该局或其上级或向上海市人大、检察院等法律监督部门反映。
   
   
   
    上海市小耘律师事务所
   
   
   
    郭国汀律师
    二00一年七月二十七日
   
   南郭点评:此案之所以惊动公安介入一起普通外销商品房买卖争议,据称是因为原告是某秘书的好友,而该秘书跟随黄菊多年,因而原告威胁被告,若不按其意见办理退房,则有你好看的.果然说到做到,于是有了上海市公安局应民事当事人一方请求,动用国家专政权力机关,强行查扣被告公司税务单据,案卷材料的闹剧.
   
   这虽然是破坏法治原则的恶性案例.不过从律师角度看多多益善,因为律师有银子可赚!法治最重要的一项原则即是法律面前人人平等!而在中国则是太子党,秘书官横行霸道.其背后的老子和书记并非不知道其太子或秘书的胡作非为,而是装笼作哑放任纵容.实质是以损害国家社会的利益以满足权贵人物的虚荣心.中国此类现象决非特例,而是普遍存在.公权介入私权争议必须严格制定法定条件,且须一视同仁.唯其如此一个社会才可能有正义和公道.中共特权专制独裁政权,可谓一人当官,全家鸡狗升天.但愿此类丑陋现象不再重现!