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（五）关于上诉人的损害范围是否无法确定的问题
（1） 上诉人的损失明确具体并有已生效的（1999）岩经初字第16号民事判决书及（2000）岩经再字第1号民事判决书（证据6）认定为：本金107万元及利息97203元，自1999年4月28日止的逾期利息。
（2） 上诉人在上述（1999）岩经初字第16号民事判决生效后即已向龙岩中级人民法院申请执行。正是在执行过程中发现，第三人未全部支付涉案宗地的土地使用权出让金，导致该宗地土地使用权抵押登记无效。
（3） 事实上，第三人（龙岩市东市场开发有限公司）在2000年2月间已被龙岩市工商管理局吊销营业执照，其作为企业法人的主体资格亦不复存在。
（4） 更重要的是被上诉人侵害的是上诉人本来依法享有的抵押担保权，而该权利的实现与普通债权并不相同，无需先穷尽其他救济方式便可直接要求侵权行为人承担行政赔偿之责。如果被上诉人因此受到任何损失，其依法可能向第三人要求赔偿（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定：被上诉人在签定土地使用权出让合同后60日内，若土地使用者（第三人）未全部出付土地使用权出让金，即有权解除合同，并请求违约赔偿。）
（六）上诉人贷款损失无法收回的真正原因
（1） 上诉人贷款损失无法收回是因为被上诉人违法行政，侵害了上诉人本来依法享有的抵押担保权。而抵押权的实现并不以债权的清偿为前提，正由于被上诉的非法行政行为，使得上诉人获得的土地使用权抵押形同虚设。
（2） 上诉人在放款及监督贷款使用方面的工作失误和偏差及以新贷还旧贷款，均不影响第三人还贷的义务。只有在由案外人提供信用担保或由案外人提供抵押担保之场合，由于贷款未按贷款合同用途使用，且贷款方放贷有过错的情况下；或以新贷还旧贷，会影响案外担保人及抵押人的合法权益，因而得相应减免该担保人及抵押人的责任。但本案是由贷款人以其自已的土地使用权作为抵押借贷的担保，无论其如何使贷款均不影响其还贷义务。
综上所述：被上诉人明知第三人未及时支付全部土地使用权出让金，未取得涉案宗地土地使用权，却予以办理抵押登记，颁发正式的《土地使用权抵押证明书》，明显违反国家有关土地使用权抵押登记的相关法律、法规和规章；被上诉人的违法行政行为侵害了上诉人依法享有的抵押权，由于被上诉人违法办理土地使用权抵押登记，出具违法的土地使用权抵押证明书，致使上诉人无法行使抵押权，造成上诉人贷款损失无法通过实现抵押权收回的严重后果。被上诉人依法应承担行政赔偿责任；被上诉人的违法行政行为直接造成了上诉人贷款本息损失无法收回的后果；上诉人不存在审查土地使用权抵押手续方面的任何过错；如果本案是由担保人提供保证，或是由案外人提供财产抵押，由于债务人未依贷款合同约定用途使用贷款，可能会因损害案外担保人或案外提供抵押人的权益，从而使其减免相应的担保责任。但是，本案是由第三人（债务人）自已提供抵押财产。无论其如何使用贷款，对其归还贷款的义务没有任何影响。根据《行政诉讼法》第67条和《国家赔偿法》第2、4、9条及〈福建省土地登记条例〉第44条之规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿由于其违法行政造成上诉人的损失，被上诉人则有义务赔偿由于其违法行政造成上诉人的损失。敬请合议庭及时依法判决维护上诉人的合法正当权益。
上诉人委托代理人：上海市天易律师事务所
郭国汀律师
2002年11月19日
附录：援引的法规摘录：
1。1995年《担保法》第44条2款：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件：（2）抵押物的所有权或者使用权证书。第37条规定：下列财产不得抵押：（4）使用权不明或者有争议的财产。
2．1997年国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》
一、 土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础。
3．1996年《土地登记（修正）规则》
第6条：土地登记依照下列程序进行：（3）权属审核；（4）注册登记；（5）颁发或更换土地证书。第10条：土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：（3）土地权属来源；
4．1993年国家土地管理局《关于进一步加强土地登记工作的通知》
一、（6）：抵押登记是建立在土地使用权登记的基础上。
5．1991年国家土地管理局《关于对土地使用权设定抵押登记机关的请示的复函》指出：土地使用权抵押登记，以初始土地登记为基础。
6．《福建省土地登记条例》第3条：未经登记的土地使用权不得转让、出租、抵押。
7．《行政诉讼法》第67条：“法人的合法权益受到行政机关的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”；
8．家赔偿法》第2条：“国家机关违法行使职权侵犯法人的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”；
9．国家赔偿法〉第4条：“行政机关行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（4）造成财产损害的其他违法行为”等规定，上诉人有取得赔偿的权利。
10．《国家赔偿法》第9条：“赔偿义务机关对依法确认有本法第3、4条规定的情形之一的，应当给予赔偿”。
11．《福建省土地登记条例》第44条：“因登记部门及工作人员过错造成错、漏登记的，登记部门应及时负责更正或补登记，给权利人造成经济损失的，依照国家赔偿法规定负责赔偿。”
12．《担保法》第42条：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。
13．《担保法》第37条：下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
14．《土地登记（修正）规则 》第6条：土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书；
15．《土地登记（修正）规则》第7条：国家土地管理局主管全国的土地登记工作。县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地登记工作。
16．《土地登记（修正）规则》第8条：土地他项权利需要单独申请的，由有关权利人申请登记。
17．《土地登记（修正）规则》10条：土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：（三）土地权属来源证明。
18．（1997）国土（籍）字第2号国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条：关于土地使用权抵押登记申请：土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内，持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文件。
19．（1996）〈福建省土地登记条例〉第9条：申请土地登记，可以由土地权利人办理，也可以出具委托书，委托他人办理。（第2条规定：土地登记是依法对国有、集体土地使用权和他项权利进行审查确认、登记造册颁发证书。）
20．《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条：土地使用者在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。
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