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虚假抵押行政侵权上诉案代理词
代理词
尊敬的审判长、审判员：
本案的审理已近尾声，作为上诉人特别授权代理人，本代理人参与了本案一、二审全过程；我们认为：被上诉人故意违反法律规定，在第三人未实际取得土地使用权的情况下，为其贷款作出土地使用权抵押登记，出具土地使用权抵押证明书的行为违法，构成行政侵权，侵害了上诉人依法享有的抵押担保权，致使上诉人无法行使抵押权，造成上诉人贷款损失无法通过实现抵押权收回的严重后果。被上诉人依法应承担行政赔偿的法律责任。兹归纳下述代理意见，供合议庭判决时参考：
本案争议主要问题有：
（1） 被上诉人对涉案宗地作出抵押登记及出具《土地使用权抵押证明书》的行政行为是否违法？
（2） 被上诉人是否应承担行政赔偿的法律责任？
（3） 被上诉人的违法行政行为与上诉人遭受的经济损失之间是否存在因果关系？
（4） 上诉人在办理涉案宗地土地使用权抵押登记过程中有无过错？
（一）被上诉人明知第三人未依法取得涉案宗地土地使用权，却予以办理土地使用权抵押登记，并颁发正式的《土地使用权抵押证明书》，的行为违法。明显违反国家有关土地使用权抵押登记的相关法律、法规和规章。
土地使用权的抵押，必须办理抵押登记，被上诉人作为土地管理部门，是法定的抵押登记机关。土地使用权抵押登记必须满足法定要求，本案中被上诉人明知第三人未取得涉案宗地的土地使用权，根本不符合法定要求，却违法予以办理抵押登记，并颁发《土地使用权抵押证明书》违反了下述相关法律、法规和规章的规定：
1．1995年《担保法》第44条2款规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件：（2）抵押物的所有权或者使用权证书。第37条规定：下列财产不得抵押：（4）使用权不明或者有争议的财产。
2．1997年国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》
一、 土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础。
3．1996年《土地登记（修正）规则》
第6条：土地登记依照下列程序进行：（3）权属审核；（4）注册登记；（5）颁发或更换土地证书。第10条：土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：（3）土地权属来源；
4．1993年国家土地管理局《关于进一步加强土地登记工作的通知》
一、（6）：抵押登记是建立在土地使用权登记的基础上。
5．1991年国家土地管理局《关于对土地使用权设定抵押登记机关的请示的复函》指出：土地使用权抵押登记，以初始土地登记为基础。
6．《福建省土地登记条例》第3条规定：未经登记的土地使用权不得转让、出租、抵押。
归纳上述法律、法规和规章的有关规定可见，土地使用权抵押登记，必须以已经取得土地使用权为基础；办理土地使用权抵押登记，必须审查其权属来源；凡未取得土地使用权或其权属有争议者，不得办理抵押登记。然而，本案被上诉却在明知第三人未取得涉案宗地土地使用权的情况下，为其两次巨额贷款办理抵押登记。其违法至为明显，其违法性不证自明。尤其值得提请合议庭注意的是：被上诉人是明知其行为违法，仍不顾后果而非法办理抵押登记的。被上诉人在另案中承认：1997年6月，依第三人和工行龙津支行的申请就本案同一宗地，办理了土地抵押登记，颁发了《土地使用权抵押登记证明书》。这一事实表明：被告早在一年多前即明知第三人根本无权办理涉案土地使用权抵押登记。
原审法院正确地认定：龙岩市土地管理局（现国土资源局）于1998年3月20日作出“同意办理土地使用权抵押登记”行为和出具龙抵证（98）字第033号《土地使用权抵押证明书》的行为违法。因此，被上诉人的具体行政行为违法属不争之论。
（二）被上诉人的违法行政行为侵害了上诉人依法享有的抵押权，由于被上诉人违法办理虚假的土地使用权抵押登记，出具违法的土地使用权抵押证明书，致使上诉人无法行使抵押权，造成上诉人贷款损失无法通过实现抵押权收回的严重后果，被上诉人依法应承担行政赔偿责任。
抵押是担保方式之一，《担保法》第33条明确规定：抵押是债务人将其有权处分的财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条亦规定：“抵押人到期未履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”。原告与第三人之间的借款合同书的抵押条款约定：“贷款若不按期归还，本司愿以该土地使用权抵偿，由恭发信用社处理”。
根据上述法规及合同约定：只要第三人不能按期归还贷款，上诉人即有权依法处分涉案宗地的土地使用权。由于被上诉人违法办理土地使用权抵押登记，颁发违法的土地使用权证明书，致使上诉人无法行使抵押权，造成上诉人的贷款损失无法通过实现抵押权收回的严重后果。因此，被上诉人的违法行政行为侵害了上诉人享有的抵押权，理应依法承担相应的行政赔偿责任。对此，相关的法律已有明确确定：
（1） 根据《行政诉讼法》第67条：“法人的合法权益受到行政机关的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”；
（2） 《国家赔偿法》第2条：“国家机关违法行使职权侵犯法人的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”；
（3） 〈国家赔偿法〉第4条：“行政机关行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（4）造成财产损害的其他违法行为”等规定，上诉人有取得赔偿的权利。
（4） 《国家赔偿法》第9条：“赔偿义务机关对依法确认有本法第3、4条规定的情形之一的，应当给予赔偿”。
（5） 值得提请上诉法庭注意的是：《福建省土地登记条例》第44条明确规定：“因登记部门及工作人员过错造成错、漏登记的，登记部门应及时负责更正或补登记，给权利人造成经济损失的，依照国家赔偿法规定负责赔偿。”
本案中，被上诉人的行政行为违法；上诉人的抵押担保权益受到了被上诉人违法行政行为的侵害；上诉人的合法权益受到损害；被上诉人不仅造成错误登记，而且其是明知故意所为；被上诉人早已知道第三人未实际取得涉案宗地的土地使用权，也明知其出具的“土地使用权抵押证明书”违法，却在长达近两年的时间里，一不告知抵押权人，二不作出任何更正或补登记，其违法故意至为明显。依据上述法律规定，被上诉人应负行政赔偿之责。
（三）被上诉人的违法行政行为直接造成了上诉人贷款本息损失无法通过实现抵押权收回的后果。
我们认为：由于被上诉人的违法行政行为，侵害了上诉人依法享有的抵押担保权益。若被上诉人依法行政，第三人就不可能办理土地使用权抵押登记，也不可能取得土地抵押权证明书，上诉人不可能在自身权益毫无保障的情况下借巨款给第三人，上诉人也就不会无辜遭受贷款的经济损失。因此，被上诉人的违法行政行为与上诉人无法收回巨额贷款损失之间有必然的因果关系。
至于贷款用途，无论第三人如何使用该贷款，均不能免除其还贷的义务。如果本案是由担保人提供保证，或是由他人提供财产抵押，由于债务人未依贷款合同约定用途使用贷款，可能会因损害担保人或案外提供抵押人的权益，从而使其减免相应的担保责任。但是，本案是由第三人（债务人）自已提供抵押财产。无论其如何使用贷款，对其归还贷款的义务没有任何影响。
正由于被上诉人的违法行政行为侵害了上诉人依法享有的抵押权，而依法律及合同的约定，上诉人行使抵押权的条件乃是：“当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”或“抵押人到期未履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”。或“贷款若不按期归还，本司愿以该土地使用权抵偿，由恭发信用社处理”。因此，只要第三人不履行债务或不能按期归还贷款，上诉人本来有权依法处分该土地使用权，通过行使抵押权收回贷款本息损失。由于被上诉人的违法行政行为，使得上诉人的抵押权因此而无法实现。因此，由此造成的损失，依法应由被上诉人负责赔偿。
（四）上诉人对被上诉人违法登记及出具土地使用权证明书的行为不存在所谓审查不严的任何过错。
被告作为土地管理部门，审查土地使用权属是其法定的义务。迄今并无任何法律规定抵押权人有义务审查有关土地使用权权属问题。反之，众多法规（《担保法》第42条；《土地登记（修正）规则 》第6、7、10条等）明确规定这是土地管理部门的法定义务。
首先，借款合同第4条明确规定：“有关抵押手续由借款人办理”。
其次，（1997）国土（籍）字第2号国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条：“关于土地使用权抵押登记申请：土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内，持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文件。”
再次，《土地登记（修正）规则》第8条规定：土地他项权利需要单独申请的，由有关权利人申请登记。
第四，（1996）〈福建省土地登记条例〉第9条明确规定：“申请土地登记，可以由土地权利人办理，也可以出具委托书，委托他人办理。”（第2条规定：土地登记是依法对国有、集体土地使用权和他项权利进行审查确认、登记造册颁发证书。）
因此无论是合同约定还是相关法规规定，均可由土地使用权人办理有关土地抵押权登记手续。本案有关涉案宗地的土地使用权抵押登记手续，均由第三人办理，上诉人在相关栏内加盖了公章，审查了被上诉人出具的正式的《土地使用权抵押证明书》，并经了解工行龙津支行的同类土地使用权抵押情况。上诉人无任何过错可言，上诉人没有任何理由怀疑作为土地管理部门的被上诉人的正式公文。
尤其值得提请法庭注意的是：在工行龙津支行诉被上诉人的另案中，工行是与抵押人共同到被上诉人处申办同一宗地的土地使用权抵押登记的。但工行仍无法发现被上诉人弄虚作假。
此外，证据表明，被上诉人早在1997年3月便确认了第三人对W-03号地块的使用权（证据8），1998年3月20日被上诉人颁发的正式的《土地使用权抵押证明书》明确载明了土地证号为：龙国用（97）字211066号（证据7），直至2000年5月30日以后（第三人则于2000年2月已被工商局吊销营业执照），才收回该地块的使用权（证据9）。由此足以推论：被上诉人早在1997年3月与第三人签定了土地使用权出让合同，但第三人未按合同规定及时支付全部土地使用权出让金；在颁发上述《土地使用权抵押证明书》当时，及抵押贷款合同履行的整个期间，被上诉人始终确认第三人拥有对涉案宗地的土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条明确规定：被上诉人在签定土地使用权出让合同后60日内，若土地使用者（第三人）未全部出付土地使用权出让金，即有权解除合同。并请求违约赔偿。然而被上诉人却在签订该土地使用权出让合同1000余日后，才以第三人未全部支付出让金为由，收回该地块的土地使用权。因此，无论从合同约定，还是从相关法规，或是从审查被上诉人出具的形式合法，真实的“土地使用权抵押证明书”三方面，过错完全在于被上诉人，上诉人无任何过错可言。
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