谢安诉湖南省醴陵市工商行政管理局不当行政处罚案
   案例分析
   郭国汀
   
   一、基本案情

   
    1、被告（湖南醴陵市工商局）于1998年4月24日凌晨2点，在320国道醴陵境内，拦截原告（谢安）租用的工具车，扣留价值255000元的120件盖白沙牌香烟。5月4日被告送达原告签发于4月29日的“告知书”，原告当日向被告提出“减免申请报告”。
    2、原告之妻于5月17日，专程赴被告处领取上述处罚决定书，但被告说要退款，越往前签越好。故签收日期倒签为5月6日。原告不服该决定，经多次与被告局长交涉，被告后于5月29日退还原告十万元。原告仍不服于6月11日向被告上级提出申请复议书。株洲市工商局以超过法定期限为由，不予受理，并于11月4日正式行文告知。原告遂于1998年8月28日向法院提起行政诉讼。
   
   二、争议问题
   
    1、程序方面
    （1）是否已超过复议申请时效？
   （2）复议时效与诉讼时效两者之间的关系？
    （3）5月6日送达处罚决定书的事实认定。
    2、实体方面
    （1）谢之进货行为的性质。
    （2）法律与规章矛盾时，新法与旧法冲突时的法律适用？
   
   三、法庭审判意见
   
    1、一审：湖南省醴陵市人民法院于1999年4月25日作出（1999）醴行初字第11号行政判决，认定申请人于6月11日申请复议超过法定复议期限，依照《行政诉讼法》第37条2款，《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之规定，判决驳回申请人的诉讼请求；
    2、二审：“参照国家工商行政管理局《关于倒卖行为界定问题的答复》，谢安的行为符合倒卖特征，属倒卖烟草专卖品的投机倒把行为，醴陵市工商局有权对此进行查处，谢安对处罚决定不服，应在法定期限内申请复议。……谢安直至98年6月11日才向株洲市工商行政管理局申请复议已过法定复议期限。由于复议是本案的必经程序，故应当驳回谢安的诉讼请求。……驳回上诉，维持原判。”
   
   四、分析与评论
   
    1、原审之5月6日已送达处罚通知书的认定错误明显。事实上5月5日至5月10日，原告夫妇为躲债，一直居住在醴县城关镇刘业风家，其间既未返家，也未到过醴陵市，客观上不可能在5月6日签署该份处罚决定书；
   
   2、本案根本不存在丧失时效的问题。最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第35条明确规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”本案被告之处罚决定书仅列明当事人有申请复议权，但未告知当事人诉权，也未告知当事人起诉期限，理所应当按该规定计算原告的起诉期限；
   
   3、被告认定原告的行为构成投机倒把，毫无根据，明显违法，根本不能成立。本案发生于1998年4月24日，原告根本没有任何“倒卖”烟草的行为；原告拥有《临时营业执照》、持有《烟草专卖零售许可证》，是经工商、烟草部门审批的合法经营者，更重要的是1992年1月1日，《烟草专卖法》早已颁布施行。根据该法第38条之规定，被告只有证明原告的行为已构成“倒卖烟草专卖品的投机倒把行为时”，才能依该法行使没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，及处罚款之权。十分明显，被告未能证明此点，也不可能证明之。因为，原告的行为实际上类似于《烟草专卖法》31条之“无准运证或超过准运证规定的数量托运或自运烟草专卖品的”。而此种行为法定由“烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以收购违法运输的专卖品；”因此，被告对本案根本没有管辖权，其超越职权，错误适用规章作出的“处罚决定书”自始无效；
   
   4、相较于1987年颁布之《投机倒把行政处罚暂行条例》，尚有1991年之《烟草专卖法》、1996年之《行政处罚法》及相应司法解释等更新的效力更高的法律、法规，然而本案被告故意不适用具有更高效力更直接具体的新的法律，而强行适用过时的更低效力的间接模糊的规章， 对原告轻微的违章行为毫无根据地课以最严厉的、无效的行政处罚，此种处罚的无效性、违法性至为明显。