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行政处罚行政诉讼案上诉状
行政上诉状
上诉人(一审原告)： 谢安，男，1954年8月12日生，汉族，湖南省常德市人， 住湖南省常德市啤酒厂宿舍
委托代理人： 郭国汀，上海市华利律师事务所律师
地址：上海市浦东东方路778号紫金山大酒店17层
电话：021 68761750 传真：021 68760856
被上诉人(一审被告)：湖南省醴陵市工商局行政管理局
法定代表人： 张明建局长
上诉人因不当行政处罚行政诉讼一案，不服湖南省醴陵市人民法院(1999)醴行初字第11号行政判决，兹提起上诉。
一． 上诉的请求：
1． 撤销原判；
2． 依法确认被上诉人之醴工商处字(1998)第32号处罚决定无效；
3． 判令被上诉人立即返还由于其错误扣留、没收的卷烟款155000元(包括其错误变卖造成的差价损失在内)；
4． 判令被上诉人赔偿上诉人由于其错误非法的具体行政行为造成上诉人利息损失(自错误扣留之日计至实际赔偿之日以民间借货利率计)；
5． 判令被上诉人赔偿由于其非法具体行政行为迫使上诉人涉讼，而被迫聘请两审代理律师的律师费及差旅，办案杂费损失人民币5万元；
6． 判令被上诉人承担两审全部诉讼费用。
二． 上诉的理由与依据
上诉人有充分的理由和依据认为原审无论在事实认定还是在证据确认或是行为定性以及法律适用四方面，均存在十分明显的错误，因而必定导致判决严重错误，严重侵害了上诉人依法享有的正当合法权益，兹阐述上诉的理由与依据如下：
1． 原审之5月6日已送达处罚通知书的认定错误至为明显
对原告起诉是否超过起诉期限的争议，谁应负举证责任，《行政诉讼法》未作规定，但最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第29条，明确规定应由被告负举证责任。据此，若被告不能证明或无法证明即应承担败诉之后果。
被告提交了由原告之妻亲笔签名的、日期为5月6日的送达回证，以支持其原告已超过起诉期限的主张。至此，被告已完成其初步的举证责任。若原告不能进一步举证，则该初步证据即可变成终结性证据。
原告主张该5月6日的日期是应被告经办人之约倒签的。事实上5月5日至5月10日，原告夫妇为躲债，一直居住在醴县城关镇刘业风家，其间既未返家，也未到过醴陵市，客观上不可能在5月6日签署该份处罚决定书。（证据一）
被告送达该处罚决定书的途径不外乎三种：1邮寄送达；2派专人送达；3通知当事人前往被告处当场送达；前两种方式完全可以排除，因为该处罚决定书5月6日方始签发，即使用特别专递也根本不可能当日送达远在300公里之遥的原告住所，且原告单位收发时迄今仍未签收过任何被告邮给原告的任何函件。（证据二）；至于被告于5月6日派专人驱车300公里赴原告家中送达处罚决定书的可能性不证自明；那么剩下的唯一途径，乃是由原告亲自前往被告处领取该处罚决定书的当场送达。问题是5月6日上午（或下午）该处罚决定书方打印，即使被告于上午10点电话通知原告，而原告恰好在家（事实上原告夫妇当日远在他乡），然后立即赶乘公共汽车，也根本无法于当日上班时间赶到被告处所（除非其包出租车，而这绝无可能）。因此，原告根本不可能在5月6日签署该份处罚决定书。
事实上，原告之妻5月14日至5月16日在证人家住，于5月17日前往醴陵领取并按照被告经办人的说法，要退款，签得越早越好，故将日期倒签为5月6日。客观地分析，是不难作出合乎情理逻辑的符合事实的判断的。
由于此问题的举证责任归被告，若被告不能进一步举证推翻原告的主张，便应确认原告的主张。
2． 本案根本不存在丧失起诉时效的问题
《行政诉讼法》第37条第2款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”据此，原审依照该款及《投机倒把行政处罚暂要例》第十一条之“被处罚人对工商行政管理机关的处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起，十五日内向上一级工商行政管理机关申请复议。上一级工商行政管理机关应当在到复议申请之日起三十日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起十五日内向人民法院起诉。”规定，判决驳回原告的诉讼请求。
笔者认为原审在此问题上至少存在六方面的理解适用法律的偏差和错误：
其一、《行政诉讼法》第37条2款之用语为“应当”先向行政机关申请复议；而《投机倒把行政处罚暂行条例》第11条之用语则为“可以``申请复议”；“应当”与“可以”在法律用语上的含义岂可相提并论；前者必须照做，后者则可以做也可以不做；
其二、《行政诉讼法》第37条2款明确规定的是“法律、法规规定```”质言之，只有法律、法规才有本条适用之余地。而唯有全国人民代表大会制定和修改的(《宪法》62条3款）、人大常委会制定和修改的（《宪法》67条2款）方可称作法律；唯有国务院才有权制定行政法规（《宪法》89条（一）款）；而国务院下属各部各委仅有权发布规章（《宪法》89条13款）。上述《投机倒把行政处罚暂行条例》是由国家工商行政管理局制定而由国务院发布，因而属于行政规章无疑。因而原审将规章中含糊不清的规定，理解为应当先向行政机关申请复议```然后才能向法院起诉，肯定是错误的。
其三、最高法院《关于贯彻《行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》第35条明确规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过1年。”本案被告之处罚决定书仅列明当事人有申请复议权，但未告知当事人诉权，也未告知当事人起诉期限，理所应当按该规定计算原告的起诉期限。
其四、复议权与起诉权是两个完全不同的法律概念。丧失复议权，不等于丧失起诉权，这可以从《行政诉讼法》第39条及上述“意见”第35条推论而来；反之，丧失起诉时效，则肯定丧失复议权。何况迄今据笔者所知，并无任何法律或法规规定，若超过复议期即丧失诉权或起诉权。
其五、尤值一提的是，1991年6月29日，全国人大常委会第20次会议通过的《烟草专卖法》（属法律）第44条规定，“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日起向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。”该法第38条还规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”因此，即便可以认定谢安的行为构成“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把行为，依法亦应适用该《烟草专卖法》且当事人不必先申请复议，可以直接向法院起诉。无论是基于新法与旧法就同一问题的规定相矛盾，应适用新法的原则，还是根据当法律与法规；法律与规章就同一问题的规定不一致应适用法律的规定之原则；原审对时效问题认定的适用法律也是十分错误的，何况《行政诉讼法》52条明文规定：“法院审理行政案件，以法律和行政法规```为依据。” 53条则规定：“ 法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规```制定、发布的规章。”“依据”之法律用语，远比“参照”效力更大，应属不争之论，当依据之法律与参照之规章就同一问题有不同规定时，法院应适用何者，本应属法律常识，我们实在不能理解原审为何将新的法律弃置一旁，而去适用旧的规章。
其六、更值一提的是，1996年3月17日第八届全国人大第四次会议 《中华人民共和国行政处罚法》第六条明确规定：“公民```对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起诉讼。”该法是由人大制定的法律，而且是新法，该条没有任何例外，（诸如‘法律另有规定者除外’），凡对行政处罚不服者，当事人均有权选择或是申请行政复议，或是提起行政诉讼，换言之，自该法颁布施行之日始，过去发布的任何法律、法规、规章、规定必须先申请复议，然后才能起诉的任何规定，因与该法相矛盾而自动失效。对此该法第64条已明文规定：“本法颁布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法颁布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”
基于上述六方面的理由与依据，我们认为原审以已超过申请复议期限为由驳回原告的行政诉讼请求，无论是从事实、还是从法理、或是新法之效力，法律之效力诸方面看，都是完全错误的，理应加以纠正。
3． 被告认定原告的行为构成投机倒把，毫无根据，明显违法，根本不能成立。
原审不认真审查，不仔细研究，断然支持被告的主张，应当说是十分草率的。
首先，被告适用过时的、已自动失效的有关规章条款认定事实，必导致定性错误。1987年颁布之《投机倒把行政处罚暂行条例》是行政规章，且明显是考虑不周密之产物，是故立法者也仅用“暂行条例”冠名；该条例第三条（一）款确有“倒卖国家禁止或限制自由买卖的物资、物品的”之规定，而该条例之施行细则第二条四款将其解释为：“倒卖国家规定的专营或专卖物资、物品的”，我国也确实历来将烟草制品列入专卖范畴。如果本案发生于1992年1月1日之前；假如原告的确“倒卖”了专卖之烟草制品，那么，被告的认定稍许还有那么丁点道理。
然而，本案发生于1998年4月24日，原告根本没有任何“倒卖”烟草的行为；原告拥有《临时营业执照》、持有《烟草专卖零售许可证》，是经工商、烟草部门审批的合法经营者，更重要的是1992年1月1日，《烟草专卖法》早已颁布施行。根据该法第38条之规定，被告只有证明原告的行为已构成“倒卖烟草专卖品的投机倒把行为时”，才能依该法行使没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，及处罚款之权。十分明显，被告未能证明此点，也不可能证明之。因为， 原告的行为实际上类似于《烟草专卖法》31条之“无准运证或超过准运证规定的数量托运或自运烟草专卖品的”。而此种行为法定由“烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以收购违法运输的专卖品；”因此，被告对本案根本没有管辖权，其超越职权，错误适用规章作出的“处罚决定书”自始无效。对此《行政处罚法》第三条二款已作明文规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”被告越权作出的处罚决定正是此种“没有法定依据”，也“不遵守法定程序” 的行政处罚。
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