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(最高法院无理拖宕九年拒不下判再审案代理词)接上页博讯www.peacehall.com
5、也即，在检疫所放虫样的湖里仓库，刘温实和洪天赐均肯定未在该仓库熏蒸过，而在其自称的时间和仓库的所谓熏蒸则没有检疫所的监控。尤值一提的是在8月12日和19日检疫所记载的所谓封仓熏蒸之日，上诉人却出仓库货物各一百吨（证据18）。而这决无可能。因此，所谓熏蒸两个月之说纯属伪证。
6、从熏蒸收费问题亦可反证熏蒸的虚假性。上诉人直到今天分文未付其自称的12万元熏蒸费。洪天赐在1995年3月16日答二审法官庭后调查时又称（不收12万元）“因现在是市场经济，为招揽生意…”（证据19）然而厦门熏蒸队迄今独此一家，“是按仓库体积来计费的，而不是按3000吨货物来计收的”（证据20），他却又忘了在91年6月13日一审当庭作证时说：“鱼粉熏蒸按每吨20元计，3000吨计6万元，因熏蒸了两次故计12万元”（证据21）。然而上诉人在89年8 月9日传真说：“熏蒸问题已与熏蒸队谈妥，费用达20万元之巨”（证据22）当时谈的仅是一次熏蒸费，最多仅6万元。上诉人于8月29日、9月2日、9月 12日传真均说熏蒸费为15万元（证据23）按检疫所监控的时间，此时早已熏蒸完毕，费用充其量仅为12万元；而按刘温实、洪天赐所讲的熏蒸，此时熏蒸尚未开始。又如何知晓必定要熏蒸两次。而洪天赐是自1975年开始从事熏蒸业务的。
7、鱼粉熏蒸消毒技术并不复杂，只需48小时便可完成。然而上诉人自7月 27日所谓检疫通知单要求熏蒸至9月26日，检疫所放行竟长达两个月！洪天赐庭后却称“一次熏蒸要一星期左右”。原因在于上诉人的目标不在于索赔区区数万元的熏蒸费，而在于转嫁其本次交易由于市场跌价所造成的全部经济损失。因此，上诉人首先创作了鱼粉生虫的故事，随后百计千方地延长所谓熏蒸期，以达到索赔全额损失之目的，然而伪造的东西，难免漏洞百出，有关熏蒸问题矛盾百出的证据，再次证实其为伪证。
8、令人遗憾的是，二审法官面对如此充分确凿的证据一概采取视而不见、听而不闻的反常态度，反之却积极诱导有关伪证嫌疑人，拼凑、随心所欲的证言并全盘采信，因而仍判决被上诉人应承担6万元根本不存在的所谓熏蒸费损失！
（三）根本不存在由于鱼粉生虫、熏蒸、被海关检疫所查封、延误销售季节之事实。
1、《中国进出口动植物检疫条例实施细则》第25条规定，检疫合格的，货主或报验人凭检疫放行通知或货运单上加盖的检疫放行章向海关申请放行。
2、实际上，上诉人早在1989年8月2日便出具保函要求提货，（证据24）海关则于8月5日已验关放行了全部3150吨鱼粉。（证据25）由此可见，所谓鱼粉生虫、熏蒸、检疫所查封、海关不放行之说纯属子虚乌有。
3、充分的证据表明，自8月7日至9月27日这段所谓熏蒸期间，上诉人不间断地售出九批重量达470吨的鱼粉，并运出仓库1098吨（证据26）其中8月12日和8月19日各出仓100吨，而这两天正是所谓在检疫所监控下封仓熏蒸的日子，边熏蒸边出仓决无此种可能。
4、上述事实充分证明，根本不存在由于鱼粉生虫熏蒸致延误两个月销售的事实，更不存在所谓鱼粉被查封，检疫所、海关不放行的事实。
（四）上诉人在本次鱼粉交易中所受损失（如有的话）与所谓鱼粉生虫熏蒸无任何因果关系，完全系因市场跌价所致。
1、 1989年6月2日国贸与银隆公司订立的1000吨鱼粉购销合同及9月15日和9月1日两份赔偿协议，均是事后伪造的假文件。（详见二审代理词第四点第四项）尤值一提的是，上诉人在1995年5月补充提交的“关于鱼粉案的两个问题的说明”称：银隆公司主要做水产出口贸易，本来有虾池也已承包给个人经营，不可能用鱼粉自己生产饲料。因此1000吨鱼粉只能用于销售。”1995年3月16日刘温实答二审法官问时亦称（银隆公司买鱼粉是自己要吗？）“不是，也是倒卖。”（证据27）再次证实了6月2日合同的虚假。因为该6月2日合同规定“需方（即银隆）急需此批鱼粉生产对虾饲料供应对虾养殖基地之用”，因而在合同中规定了苛刻的交货时间、质量条件。
2、事实上，自89年6月初起，6月9日、6月13日、6月22日、6月26日、7月11日，（证据28）上诉人一直与联中公司交涉将鱼粉改卸秦皇岛，若6月2日合同是真实的，对供方规定了极为严厉的条款，国贸决无可能撕毁合同去卖与新客户。
3、实际上，直到船已抵上海港，国贸仍未找到下手买家，结果因中国市场鱼粉大批到货，市场供过于求，加之国际市场鱼粉价格持续跌价，导致国内市价剧跌。对此事实刘温实当庭承认：“五月份中国进口鱼粉数量太大，供过于求，市价大幅下跌”（证据29）。89年8月3日，国贸还称：“鱼粉价格春节以来节节暴跌，我司经营本批鱼粉将蒙受巨额亏损”（证据30）。
三、本案不存在任何足以改变双方风险责任划分的特约。
1、双方原合同约定“CNF FO，在装船港不含有活虫”，尽管国贸单方强行划去了“在装船港”四字，但联中公司并未接受这一删改，而且坚拒再加上“在目的港”四字。表明双方均明知CNF合同的含义。
2、《联合国销售合同公约》第8条对本案并不适用。若要适用，则必须同时适用于双方当事人，也即可以得出双方截然相反的意思表示。事实上，国贸并未能如愿以偿地加上“在目的港”四字，因而其欲变象征性交货条件为目的港实际交货条件的愿望并未实现。因此，约束双方的仍是CNF条件。
四、复检权的规定与品质担保期限无关。（详见二审代理词第三点）
1、本案合同没有关于鱼粉品质担保期限的任何约定，也没有保证鱼粉到岸后无虫的任何规定。
2、复检权的规定与本案之象征性交货条件相吻合。复检结果仅在能证明货物品质不符是由于卖方原因所致之情况下，才能向卖方索赔。
综上所述，本案双方约定的贸易条件为CNF，不存在任何足以改变该条件风险责任划分的特约，复检权与品质担保期限无关。上诉人单方强行删除“在装船港”四字，并非双方当事人的真实意思表示，被上诉人坚拒其加上“在目的港”四字就是明证。双方意思表示清楚明白，并无《公约》第8条适宜用之余地。因此卖方只需在智利港按质按量按时装船，便已完成己之合同义务，联中公司已充分举证在装船港、中途港及目的港船上均无任何活虫，并已证明智利迄今并不存在拟白腹皮蠹虫。反之，上诉人未完成任何一项法定举证责任，所谓7月27日船上检疫发现拟白腹皮蠹活虫之说，所谓熏蒸两个月之说，所谓鱼粉因生虫、熏蒸被海关、检疫所查封不得销售直至9月26日才放行之说均属伪证。二审法院在上诉人未完成任何一项法定举证责任之情况下，在未能证明被上诉人有任何违约行为之情况下，在上诉人的全部诉讼主张完全建立在虚假的事实基础上之情况下，根据上诉人矛盾百出，甚至明显伪证的材料，毫无根据地判令被上诉人承担70%的所谓由于鱼粉生虫、熏蒸、延误销售季节所致的损失，错误至为明显。我们欣慰地看到最高法院已在（1998）经提字第6号民事裁定书中作出了“原二审判决确有错误”的正确裁定。
纵观全案的事实与证据，上诉人基以主张的关健证据矛盾百出，根本不能自圆其说，尤其是7月27日所谓船上检验发现拟白腹皮蠹活虫一说，如果说在一、二审阶段我们还仅说其有重大伪证嫌疑的话，那么，经再审详细分析厦门边检外轮监护原始记录，我们可以得出确信无疑的结论：有关检疫人员在 7月 27日所谓登轮检疫发现活虫的问题上作了伪证。其实只要此环节上诉人不能完成其法定举证责任，其一切诉讼主张就成了无源之水，无本之木，根本无需再对本案其它问题进一步论证。
即便退一百万步言，假若本案确实存在足以改变c.n.f风险责任划分的特约；假定在厦门港船上检验确实发现了拟白腹皮蠹活虫；假如确实对鱼粉进行了熏蒸；即使上述三项假设全是真实的，原二审判决仍然是错误的。因为《中国涉外经济合同法》第19条、22条、《国际货物买卖合同公约》第74 条、77条、均规定声称他方违约的一方有义务采取合理措施防止损失扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。鱼粉熏蒸杀虫技术并不复杂，只需48小时足以，即便按上诉人所称必须熏蒸两次也仅需96小时。假定检疫所7月27日之检疫通知书是真实的，那么8月2日全部货物卸毕进仓后即可以且应当开始熏蒸，这里的 “合理措施”当然应指时间的合理和采取杀虫措施的合理，也即合理的时间应在8月4日熏蒸完毕充其量不应超过8月7日方可称之为合理。卖方可能的责任最多仅是熏蒸的合理费用，及延误四天所实际造成的损失。然而，原二审法院却在上述假定事实无一存在的情况下，判令卖方承担鱼粉熏蒸了两个月而造成的所谓损失，其错误，其不公，已到了何等荒唐的程度！
我们认为基于上述事实和理由，理应驳回上诉人的全部诉讼主张，且由于上诉人滥用诉权致使被上诉人被迫卷入长达八年的诉讼，造成财力、物力、精力各方面巨大损失，理应赔偿被上诉人因被迫涉讼所产生的损失。
联中企业资源有限公司
诉讼代理人：郭国汀 夏吉先 律师
一九九八年十月十日
附：二审代理词（略）
证据清单
证据1： 895114号检疫记载表（植检） 一卷P70
证据2： 895114号检疫记载表（动检） 一卷P72-73
证据3： 1991年6月10日郭、唐律师调查厦门边检一中队战士笔录 三卷P25
证据4： 1989年7月22日至8月1日厦门边检挑战号轮监护原始记录 一卷封底
证据5： 1989年6月13日省边防局“关于加强反外逃斗争的通知”。
证据6： 1991年6月14日下午法庭调查陈东英笔录 四卷P176
证据7： 1991年6月14日下午法庭调查战士李锦华笔录 四卷P174
证据8： 1991年4月29日郭、唐律师调查颜金村笔录
证据9： 1991年6月13日庭审询问证人洪天赐笔录 四卷P154
证据10： 895114号检疫记载表 一卷P70
证据11： 同证据8
证据12： 1991年6月11日下午庭审询问证人颜金村笔录 四卷P142
证据13： 1995年3月13日二审法官询问颜金村笔录 上诉卷P120、123
证据14： 厦门外运公司出具之cert. of Fumigation 三卷P92
证据15： 89年8月29、9月2日、9月12日国贸致联中传真 三卷P181-186
证据16： 91年6月13日下午庭审询问证人刘温实笔录 四卷P161
证据17： 91年6月13日下午庭审询问证人洪天赐笔录 四卷P152-154
证据18： 91年郭律师调查湖里仓库、信达公司、惠新公司复印、摘录之“调拨专用发票”、“收料单”“仓库提货单” 二卷P76-90
证据19： 1995年3月16日二审法官询问洪天赐笔录 上诉卷P107
证据20： 同上 上诉卷P112
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