抚恤金争议案上诉审代理词
   审判长、审判员：
   
   作为张嫦娥诉沙县汽车运输公司抚恤金一案的上诉审代理人，本律师认为原审法院以未经劳动主管部门审批和就业介绍为由，驳回原告的诉讼请求，是机械地理解和适用法律的必然结果。兹阐述上诉理由如下：
   

    一、曾照明与被上诉人之间的劳动合同已经依法成立，对双方均有约束力。
   曾照明不属于合同制工人，关于这点本代理人没有异议。但是企业未向劳动主管部门办理录用手续，责任完全在于企业，由此造成无辜职工应得利益的损失，企业理应负责赔偿。值得提请法庭注意的是：不能因为合同制不成立就当然地否认曾照明与被上诉人之间的劳动合同。
   
   第一， 1986年9月1日，双方订立了劳动合同。至于被上诉人未在合同上签字、盖章，并不影响该合同的效力。因为双方已实际履行了合同。合同是当事人意思表示一致的协议，而意思表示既可以是明示的，也可以是默示的，双方的实际履行合同的行为应视为默示。对此最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第66条明确指出：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。因此，实际履行应视为默示是我国法律确认的原则。
   
   第二， 从1986年9月1日劳动合同订立之日直到同年12月12日曾照明不幸意外死亡，双方均对合同没有任何异议。因此曾照明与沙县汽运公司之间的劳动合同已经依法成立，至于他是不是合同制合同工则无关紧要。
   
   第三， 双方订立的劳动合同第七条明确规定，作为受聘驾驶员曾照明享有同正式职工同等待遇权。而职工的劳保福利待遇当然在这种待遇之列。因此，曾照明的亲属有权享受抚恤金，但被上诉人竟以劳动合同未签字及未向主管部门办理录用手续为由拒绝给付抚恤金，这显然违背了双方订立的合同的约定。原审法院以合同制合同不符合法律规定为由否认双方之间的雇佣合同显然是错误的，也是缺乏根据的。
   
   第四， 被上诉人已给付了丧葬费、补助费之事实，并不能由此得出可以拒付抚恤金的结论。因为补助费与抚恤金是性质完全不同的两种概念。补助费是可给也可不给的。完全视职工家庭困难情况，企业自身的情况由企业与职工自行商定；而且可以给多也可以少给，法律对此并没有强制性规定。抚恤金则不然，它是由法律强制规定的，数额亦有法定的标准。何况在给付补助费当时，上诉人并不了解有关法律的规定，因而抚恤金请求权并不因此而丧失。
   
    二、即使是临时工因公死亡，也应按正式职工同等对待。对此《劳动保险条例》第36条规定：“实行劳保企业的临时工、季节工及试用人员劳保待遇：…三、因工伤亡时，由企业行政方面或资方发给丧葬费，另由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属抚恤费”。1971年国发文字第91号《国务院关于改革临时工、轮换工制度的通知》明确规定：“（三）临时工…因工死亡和因工致残丧失劳动能力的，应当按固定工的劳动保险待遇执行”。而1989年10月5日李鹏总理颁布的第41号国务院令：《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第六条则规定：“临时工在企业工作期间因工死亡的，其待遇与合同制工人相同”。同时1986年7月国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第22条规定：“劳动合同制工人因工或因病死亡的丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费，应当与所在企业原固定工人同等对待”。
   
    综上所述，即使是临时工死亡也应按固定工人同等对待。何况曾照明是被上诉人招聘的合同制工人，只是由于被上诉人的过错才使合同制未能生效的。本代理人认为：于情于理于法都不应机械地理解适用法律，曾照明至少应享受不低于临时工的待遇。如果机械地理解套用法规，固然轻松、简单，不根据具体情况灵活运用法律解决实际问题，必然会损害有关当事人的合法权益，违背立法者本意，从而损害法治。如果我们的法官都这样不作具体分析千篇一律地机械地适用法律的话，那么这庄严的审判工作只需聘用机器人来做便可，而且可以做得严丝合辩，更为精确。我坚信尊敬的审判长、审判员决不是机器人，而是富有智慧和远见卓识的有血有肉的人，这是一起特殊的案件，这是一起你们值得终身为之骄傲的案件，这是一起真正法官才能审理的案件，我希望、期望、渴望你们做出公正的判决。
   
   福建东方律师事务所
    郭国汀 律师：
   一九八九年十二月八日
   
   注：一审驳回原告起诉，二审维持原判。我认为两审均系明显错判