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外观专利设计争议案代理词
外观专利设计争议案代理词
尊敬的审判长、审判员：
福州至理律师事务所指派我们作为被告的诉讼代理人，今天到庭应诉。
经认真、详细地研究本案的全部事实、相关证据和有关法律，我们认为本案争议的焦点是：
1、 被告的行为是否侵犯了原告的外观设计专利权？
2、 若已构成侵权，侵权的情节如何？
3、 应当如何计算损害赔偿？
兹针对原告的起诉其当庭提出的主张，依据本案的事实、证据和有关法律，提出如下代理意见：
一、 被告的行为是否构成侵权，依现有证据尚不足以认定。
欲证明被告的行为构成侵权，应证明原告拥有合法有效的外观设计专利权。我们对原告的雪糕包装袋A，于1993年2月7日获国家专利局专利授权的事实没有异议，但对该专利现在是否仍然合法有效提出如下异议：
1、根据《专利法》47条“专利权人未按照规定缴纳年费的，专利权在期限届满前终止。”原告既然指控被告侵权，首先必须证明其外观设计专利仍然有效，即应证明其94、95、96年度已缴纳年费。然而迄今我们未看到原告举出任何此种证据。
2、原告的外观设计专利违反了我国标准化有关法规的强制性规定，依法应予撤销。原告的雪糕包装袋A从专利法角度看，属外观设计专利，但从标准化法规上看，则属于食品标签。
（1）《食品标签通用标准》4.1“食品标签的所有内容，不得以错误的，引起误解的或欺骗性的方式描述或介绍食品”；4.2“食品标签的所有内容，不得以直接或间接暗示性的语言、图形、符号导致消费者将食品或食品的某一性质与另一产品混淆。”原告雪糕的配料与其包装物上图案显示的苹果、葡萄、梨等水果毫不相干，显然属于“以引起误解的欺骗性的方式描述、介绍食品”。（94.2.4发布，95.2.1实施）
（2）《食品标签通用标准》是国家标准，属强制性的标准。而《中国标准化法》14条“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。”既然原告据以主张的外观设计专利产品实际上不符合强制性标准，其生产和使用均属非法。
（3）《专利法》第五条明确规定：“对违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”据此，由于原告的雪糕包装袋A违反了上述法律规定，依法不应授予专利权。尽管在《食品标签通用标准》实施以前，原告已获得了专利授权，但在该标准实施之日起，原告的专利权因违反国家强制性标准，理应予以撤销。
3、值得提起法庭注意的是：被告于1996年4月1日开始使用的包装袋，仅13日后便被惠安县标准计量所责令停止使用，并销毁剩余包装物。理由正是该“包装袋”的图案不符《食品标签通用标准》的要求（证据四）。这一事实证实该包装袋违法。
4、更值一提的是：自1996年以来，原告实际上启用了一种没有苹果、葡萄、梨图案等新的包装袋（证据十）。其图案符合实际，其原因不外乎：（一）、原雪糕包装袋A并不能起到吸引消费者注意的目的；（二）、原告已认识到该图案与实际配料不符，违反了有关规定，而自动改用；（三）、原告已受到有关部门的干预，因而不得不改用。稍加比较，可以发现新包装在色彩引人注目等方面均不如原包装。何况原包装已获国家专利授权，因而可以排除第一种可能。而剩下的两种可能均表明，该专利授权依现行法律均不应授予。
既然原告的雪糕包装袋A违反国家食品标签通用标准，而该标准又属强制性标准，既然违反强制性标准的产品不得生产、销售，既然违反国家法律的发明创造不得授予专利，那么，原告的外观设计专利权现在是否仍然有效尚不足认定，被告曾误用与原告类似的包装物的行为当然不构成侵犯专利权的行为。
二、退一步言，假设原告的包装物并不违法，原告的外观专利权仍然合法有效，被告的行为即便构成侵权也显著轻微。
被告在不知道使用的包装袋是原告已获外观专利设计权的情况下，仅用该包装袋生产了四天共计2.5吨产品，随后在县标准计量所指出其包装袋图案不符合有关标准后，即主动停止使用并主动销毁了剩余的130公斤包装袋（证据五）。
第一，被告主观上不存在侵权故意。1996年3月5日，被告与广东潮州市庵埠永兴包装厂订立“购销合同书”，由厂家提供的图案订购300公斤雪妮朱古力脆宝珠光膜。厂家并未告知该图案是原告的外观设计专利产品（证据二）。原告事实上也未在其包装袋上注明该产品系外观设计产品（证据一）。被告当时并不知道该包装图案为专利产品，主观上没有侵权的故意。
第二，被告生产该产品的时间极短。被告生产的冰淇淋系列产品属于季节性较强的产品，每年10月至次年3月工厂全面停产，全面实际生产时间为4—9月（证据三）。被告于1996年3月5日与广东一包装厂签订侵权产品的《购销合同书》，侵权产品于1996年3月22日才收到（证据二），于1996年4月1日开始生产朱古力脆宝雪糕，使用与原告的包装物相类似的包装袋。但同年4月13日惠安县标准计量所即向被告下发了《关于停止使用“朱古力脆宝雪糕”包装物的通知》（证据四），要求停用原告的包装袋。被告接到《通知》两天后，即向该所提交《关于销毁“朱古力脆宝雪糕”包装物的报告》，并于1996年4月17日在惠安县计量所的监督下销毁了剩余的130公斤包装袋（证据五）。生产时间前后计仅十三日，而实际生产的时间为4月1日、4月4日、4月7日、4月13日，总共只有4天（证据六）。因当时被告并不知道该包装袋还涉及原告的外观设计专利权，为避免浪费，故将已生产完毕的试产品批发给零售商。自1996年4月中旬以来，被告便采用了新包装生产脆宝冰淇淋（证据十一）。
第三，被告生产的产品数量少，销售利润不多，加上销毁包装物的损失，实际上，被告不仅没有获利，反而亏损了四千多元。被告生产产品的具体时间和数量体现在《车间生产情况记录表》（证据六）上，该记录表显示被告生产该产品的时间总共只有4天，生产数量交库数量为214箱（证据七），折合2.5吨。上述产品的销售收入每吨为13932元，扣除生产成本、销售费用、税金等有关费用后，实际销售利润每吨仅为211.21元（证据八），2.5吨产品总的销售利润合计为528.02元。然而，被告约定购买包装袋300kg，即10500元，实际购买包装袋230kg，即8050元（证据二），实际用包装袋100kg，销毁130kg（证据五），计4450元，与所获利润相抵消后，被告在生产侵权产品中事实上不仅没有赢利，反而亏损了4021.98元（证据八）。
二、 关于侵权的损害赔偿问题
查最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于专利侵权的损害赔偿问题”规定，计算专利侵权的损害赔偿方法有三种：第一种是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额；第二种是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；第三种是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
在本案中，原告若欲主张第一种计算方法，须提供其产品销售量下降的证明，还须证明其销售量的下降不是由于下述原因造成的：一是同类产品的市场竞争；二是产品质量下降；三是产品价格的提高。除此以外，原告还应证明其产品的下降的销售量全属被告侵权造成的，才能适用这种计算方法。事实上，原告迄今仍未完成上述举证责任，且仅据被告所知，在福建省还有两个厂家使用了原告的外观设计产品（证据九）。因而，这种计算方法不能接受。
至于第二种计算方法被告愿意接受。第二种计算方法是以侵权人因侵权行为得到的全部利润作为损失赔偿额，按侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售额来计算。如前所述，被告共生产侵权产品214箱，即2.5吨，共获利528.02元。若减去被告销毁侵权品的损失4450元，被告实际上还亏损了4021.98元。尽管如此，被告仍愿依法向原告赔偿侵权所得全部利润528.02元。
第三种方法是以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。原告若欲主张以此种方法计算赔偿数额，须证明其与他人签订了《外观设计专利实施许可合同》，并证明该专利许可使用费是真实和合理的，提交对方缴纳使用费的证据材料。而且，由于被告实际侵权时间只有4天，应当按照时间比例乘以专利许可使用费，唯有如此，才符合公平合理的原则。
原告在诉状中主张：被告仿冒专利，将产品挤占市场，给原告造成大量经济损失；而在其“赔偿理由”（证据七）中则称：“自雪妮公司朱古力脆宝1995年底投放厦门、福建市场以来，我厂朱古力脆宝在福州、厦门地区的总销量从1995年1月至8月的3294919.26元，下降到1996年1月至8月的298813.32元，跌幅为90.9%，雪妮产品大量充斥我厂原有市场…是导致该产品销量下跌的主要原因。责令其赔偿经济损失20万元。”
我们认为原告至少在下述问题上违悖事实：
1、被告实际上仅自1996年4月1日才开始试产了2.5吨朱古力脆宝，根本不可能在1995年底投放市场。若有的话请原告举证证明。
2、被告生产的2.5吨产品根本无法大量充斥原告原有市场。
既然原告主张按第一种方法计算损害赔偿，就必须证明其产品销售量下降；还必须证明其销量的下降，不是由于下述原因造成的：（1）同类产品的市场竞争；（2）产品质量下降；（3）产品价格的提高。更重要的是必须证明其产品销售量的下降完全是由于被告的侵权行为所致。
证据充分表明：
第一、原告产品销售量的下降与被告试产的2.5吨产品投放市场并无因果关系，一则被告实际上从1996年4月1日才开始生产，且仅生产了四天便已停止；二则被告实际生产数量十分有限，不可能对原告销售市场产生实质性影响。
第二、同期据被告所知，至少还有另外两家厂家亦使用了原告的相似包装物（证据九）。
据于以上理由，我们认为本案不应按第一种方法计算损害赔偿。原告迄今未举证证明，其经济损失是由于被告的行为所致。原告提交的证据九，亦仅是表明在4—8月市面上有被告生产的产品而已。
综上所述，本案被告的行为是否构成侵权依现有证据上不足以认定。即便假定其已构成侵权，被告的侵权情节亦显著轻微，客观上没有也不可能给原告造成任何实质性损害。尽管如此，被告愿意向原告赔偿所得利润528.02 元。
被告诉讼代理人：至理（福州）律师事务所
郭国汀、王崇能律师
一九九六年十二月十日
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