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一起重大善意取得争议案重审代理词
一起重大善意取得争议案重审代理词
尊敬的审判长、审判员：
历经四载，经两审法院前后五次审理的福建省恒源商行（被上诉人）诉福建省粮油食品进出口公司（上诉人）无效民事行为上诉案之审理已近尾声。由于被上诉人数次变更诉讼主张，当事人徐煊又自杀身亡，致使本案案情表面上看扑朔迷离，神秘莫测。
通过认真研究、分析本案之事实、证据和有关法律、司法解释。我们认为本案争议焦点在于：上诉人接受徐煊通过被上诉人帐户退还之预付货款与工程款之行为是否合法？我们认为上诉人所获货款的行为是合法的，属于善意取得。兹提出如下代理意见，敬请合议庭慎重考虑并予采纳。
一、 上诉人接受还款不属于不当得利
在一审和重审过程中，被上诉人坚持不当得利说，而上诉人接受还款的行为与不当得利之构成要件无一相符，即上诉人一没有取得不当利益之事实、二没有无偿取得、被上诉人亦未因此受损失、被上诉人之损失与上诉人接受还款两者之间并无必然的因果关系。由于被上诉人现已放弃此论点，故在此不再详论。
二、 上诉人接受还款不是无效民事行为
原审认定：“原告汇给被告229.5万元贷款，系徐煊超越其职权所为，属于无效的民事行为，‘判决’被告粮油公司应将229.5万元返还给原告恒源商行。”而援引的法律根据却是民法通则58条第一款第七项即：以合法的形式掩盖非法的目的。十分明显原审法院的这一判决是错误的。
根据民法通则66条之规定：（1）、经被代理人追认的越权代理，由被代理人承担民事责任；（2）、未经追认的行为，由行为人承担民事责任；（3）、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；（4）、第三人知道行为人没有代理权，越权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。由此可见，除非第三人明知或理应知道，无权代理也好，超越职权也罢，代理行为对第三人仍然有效，其后果则应由代理人承担。
1、 就本案而言，并不存在上诉人明知或理应知道徐煊超越职权之情事。徐煊通过恒源商行帐户退还给上诉人229.5万元预付款及工程款的转帐支票盖有被上诉人之公章、财务章、及其法定代表人之私章（见第1号证据）；而88年3月7日被上诉人出具之正式公函确认了该款是原新华公司退还被告的预付货款（见第2号证据）。上诉人并不知道该款不是原新华公司的。
2、 本案不存在徐煊与上诉人恶意串通的事实。相反，应当可以推定被上诉人明知徐煊越权而不否认，因而应当视为同意。根据徐煊与被上诉人订立的联营协议（见第3号证据）恒源商行应派一名行政负责人和一名会计参与财务管理，被上诉人今天亦当庭承认曾委托徐煊找了一个会计。而且被上诉人是主动把营业执照、印章、银行开户手续交给徐煊经营的。（见第4号证据）在徐煊把229.5万元巨款汇还给粮油公司一年半的时间里，被上诉人从未提出过任何异议，因此，被上诉人不可能不知道徐煊还款之事实。
3、 恒源商行由于徐煊还款作为交易条件取得了9.45亩土地证并将其转让获得320万元的收益因而默认了徐煊的还款行为。证据表明恒源商行于89年4月10日实际收到了转让土地款280万元（见第5号证据），同时恒源商行又于89年4月11日将其中的161万元转汇给了中航技江西分公司用作退货款（见第6号证据）。
4、 实际上徐煊于88年3月2日以恒源商行名义向贸隆城市信用社所贷300万元早已于88年9月30日全部还清（见第7号证据）也即恒源商行并未受分文损失，若如原判则恒源商行取得该229.5万元才真正是不当得利。
5、 被上诉人在1991年12月11日重审开庭时说：“在清理中发现徐煊利用商行名义向银行贷款用于还债，账都挂在应收款。第一笔在中航技200万；第二笔…、第三笔是银行欠款730000元”（见第8号证据）其中并不包括向贸隆信用社贷款300万元之债务，也即恒源商行所欠外债并非上诉人从徐煊手中收回的229.5万元。实际上恒源商行曾于88年3月2日和88年10月6日两次向贸隆信用社共贷款600万元（见第9号证据）第一次贷款已于88年9月30日全部还清，第二次贷款恒源商行亦已于88年10月至89年4月15日间分九次还贷225万元。（见第10号证据）因此，即使徐煊还给粮油公司的预付款是徐煊擅自越权所为，其对贸隆信用社之债务亦已清偿。
6、 本案根本不存在“以合法形式掩盖非法目的”之事实。债务人通过其他企业帐户汇还债权人贷款的做法并不为法律所禁止，实践中则是常有的事，本案徐煊就是通过七个单位的账户分九次退还上诉人预付贷款357万元的。（见第11号证据）被上诉人之“营业执照没有规定因而企业不得为其他企业还债”的说法是没有法律依据的。营业执照同样没有担保的规定，但法人为其他企业担保并不因此而无效。因此，即便是恒源商行替新华公司还债也谈不上非法，更何况恒源商行与徐煊两者之间，前者有权向后者追偿。但无权向善意第三人粮油公司索赔。
三、 上诉人是善意第三人，其接受还款的行为是善意取得。
1、 善意第三人是指不知道或不能知道自己所取得的财产是无权转让人所让与并且是有偿取得的人（见《现代实用民法词典》第28页），而所谓善意取得是指在动产占有人非法处分其占有的动产时，如第三人基于善意受让该动产取得占有，则依法对其即时取得所有权或他物权的制度（见《法学大辞典》中政大出版社1991年版第157页，北大民法教程P144、江平主编之民法教程P132-133、《牛津法律指南》P140、《布莱克法律词典》P160）。
2、 《民法通则》虽对善意取得的法律制度未作规定，但在司法实践中对此则是肯定的。例如，1988年最高法院曾于《贯彻执行民法通则若干问题的意见》第89条规定：“……部分共有人擅自处分共有财产的，第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”而1990年最高法院对该意见的修改稿第96条规定得更加明确具体：“非所有人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意有偿，依法定手续取得该财产所有权的；第三人不负返还义务，由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿。法律另有规定的除外。”
3、 归纳上述法理与司法解释，善意取得必须同时具备三个要件：（1）非所有人擅自处分他人财产；（2）第三人必须是善意的。也即必须不知道或不应知道出让人无权处分该财产；（3）第三人必须是有偿取得。也即第三人取得财产应支付合理的对价。而法律另有规定主要指国家禁止流通物及某些特定不动产如土地、矿产资源及其赃款赃物等。
4、 就本案而言，上诉人接受徐煊还款的行为完全符合善意取得的法定要件：
第一， 还款主体徐煊并非该229.5万元之合法所有人。
第二， 上诉人作为善意第三人不知道，也非理应知道徐煊无权通过恒源商行账户退还预付贷款。也不知道徐煊用于还债的款项是其无权动用的他人的款项。作为债权人，粮油公司没有义务追究债务人徐煊用于还债的款项的来源。因为徐煊用于还债的款项来源可能性至少有：1、系原来粮油公司的预付货款；2、系其他公司欠新华公司的债款；3、系徐煊向恒源商行借贷的款项；4、系徐煊借恒源商行的账户转账；5、恒源商行接受了新华公司的债权；6、恒源商行与徐煊之间有私下交易……上述各种可能性均是客观存在的。因此，上诉人不知道也无法知道，更没有义务知道徐煊是无权动用该款的人。事实上，自1986年元月22日至1988年3月3日，原新华公司法定代表人徐煊分别通过七个单位分九笔退还上诉人全部预付贷款357.6万元。（见第12号证据）而上诉人均不知道徐煊用于还款的款项的来龙去脉。若按被上诉人的逻辑，上诉人在接受还款时应当审查该还款之来源的话，岂不是应派员前往哈尔滨、牡丹江、北京……调查核实每一笔款项之合法性？假如查明该款是美国、德国……汇来的，是否还应派人前往美国、德国调查核实？这显然是荒谬可笑的。况且，1988年3月7日恒源商行出具了正式公函确认说229.5万元系原新华公司退还上诉人的预付货款。（见第二号证据），尤值一提的是，当时上诉人接受该229.5万元还款时，曾请示作为无利害关系的公正的且是懂法的执法者福州市中级法院。该院经严格审查做出了（88）榕法民经裁字第04号裁定书、确认了粮油公司接受徐煊还款行为的合法性，从法律的角度证实了上诉人的善意。（见第13号证据）
第三， 上诉人是有偿取得该229.5万元的，上诉人按合同预付给新华公司357.6万元贷款。（见第14号证据）至1988年3月2日止，徐煊分八次退还139万元尚欠229.5万元。因此，粮油公司于1988年3月4日接受徐煊退还的229.5万元， 同时将原抵押的9.45亩土地证还给徐煊，此种行为显属对已之合法债权的清偿。
综上所述，原审法院将徐煊还款的行为与粮油公司接受还款的行为混为一谈，判令上诉人应将善意取得之229.5万元返还给被上诉人，严重侵犯了上诉人的合法权益，且与我国司法解释直接相悖。粮油公司接受还款的行为既不是不当得利，也非无效民事行为，而是善意取得。这一事实既有法理、司法解释为据，又有上诉人向法院提交且经法庭质证核实的大量证据为证。因此，粮油公司用善意取得的229.5万元是对已之合法债权的合理清偿，根据我国司法解释应受法律保护。
被上诉人并未受到实际损失，且还因倒卖土地获取90万元纯收益，用于还给粮油公司的货款亦早已归还给信用社，因此，即使恒源商行确实受到了实际损失的话，被上诉人也只能向徐煊索赔。由于徐煊自杀身亡，其可以向徐之遗产继承人追偿。
福建经济贸易律师事务所
郭国汀 律师
一九九二年八月三日
注：本案经三级法院六次审理，前五次审理四次判被告败诉，在第五次审理过程中，主审法官曾提议上诉人承担一半责任，因上诉人拒绝接受该调解建议，结果再次被判败诉。上诉人最后向最高法院申请再审，迄今为止如泥牛入海。原告则在取得300万元所谓“无效民事法律行为”之款后6个月破产！本案是十分典型的善意取得争议案，但终审法院却以我国法律没有善意取得的规定为由判被告败诉！
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