东海一枭(余樟法)：林樟旺案通报

龙泉市岩樟乡金沅村姚坑自然村，一个被世界遗忘的角落，因地僻山高，路小道险，村民与外界物品流通只能用肩挑手提的方式，村民生活和经济发展困难，为图发展，后多方联系到遂昌县龙洋乡黄塔村林樟法等人，于2004年1月18日，与该村20多名村民代表甲方姚坑村与梅善良为代表的乙方签订了《关于修造黄塔至姚坑农村道路的合同》，约定由乙方出资修造一条由遂昌县龙洋乡黄塔村垄下口至龙泉市岩樟乡金沅村姚坑自然村屋内田（又名：大沅田）的农村道路，并明确规定“几是属于龙泉市姚坑村的林地、田地、坟地、迁移、青苗、树木的补偿，障碍物的拆除，全部由甲方负责办理”。因为姚坑村作为修建农村道路的发起人和受益人，却又缺乏修路资金才找到乙方出资的，因此合同约定，乙方的投资，通过农村道路峻工后对出村货物收取一定费用的方式回收。

合同签订后，根据市乡村康庄工程的精神，乙方根据合同他们借款投资了50多万元（施工30多万元，政策性支出及给予姚坑村民的补偿金10余万元）。已基本通路时，龙泉市公安森林分局却于2005年4月20日，突然以涉嫌非法占用农用地罪，对林樟法等四人予以刑拘。4月30日，又分别对林樟法、毛根寿、梅善良等三人采取取保候审再收取每人5000元保证金的同时，又向林樟法等人家属收取六万元“预付款”。以“涉嫌非法占用农地”为由，对林樟法执行逮捕。

龙泉市人民法院的（2005）83号判决，认定被告人林樟法等人造路“非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量大量毁坏，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，构成非法占用农用地罪”。

《中华人民共和国刑法修正案（二）》（20018月31日）将刑法第三百四十二条：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”可见，要构成非法占用农用地罪，客观上必须同时具备四大必要要件：一、是违反了国家土地管理法规；二、改变土地用途；三、占用数量较大；四、是造成林地大量毁坏的结果。林樟法等人的行为必须同时具备以上条件，方可构成非法占用农用地罪。

一、林樟法等人的投资修路行为不违反土地管理法规

首先，林樟旺等人没有违反土地管理法规。2001年8月3日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百四十二条、第四百一十条的解释，“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

庭审中本辩护人质询公诉人：林樟法等人违反那个那条法律，公诉回答还没找到，过段时间再次质询，回答是经与助理检察员商量后认为违反了《森林法》第十八条。

《森林法》第十八条曰：进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。”

这条法条仅要求建设工程征、占用地的审批要求，这里的建设工程是与土地法的建设用地相对应，建设工程用地必须是建设用地，“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”，—审确认修造此路是农村道路，而农村道路用地系农用地！一审法院却武断而荒唐地认为“修建农村道路属于建设工程”，没有法律根据，并且连基本逻辑都不对！修造的农村道路可以俗称工程，但绝不是森林法所明确列举的建设工程！“建设工程”的用地是建设用地，怎能归属农用地呢，其含义必须与土地法、森林法及实施条例所明确指出的法律意义上的“建设工程”相—致，这关系违法与犯罪，法官没有自由裁量权！

公诉人曾狡辨说在旧的《土地分类法》中，农村道路划入建设用地。我方宣读了国土资发［2001］255号文件中关于废止此前旧的、启用新的《土地分类》的规定！

二、修农村道路没有改变土地使用用途。

判决书“其修建后的道路虽然没有改变农用地的属性，但在农用地范畴内已经改变了被占用林地的原用途，故被告人的行为符合非法占用农用地罪客观方面的构成特征。”的说法是严重违背法律常识的。

对于土地用途，法律上有严格限定，不能随意解释，《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

根据国土资源部、农业部二○○一年一月十七日国土资源部文件国土资发［2001］255号关于印发试行《土地分类》的通知中规定的土地分类，其中明确列明村间道路包括机耕道属于农用地中的农村道路（这一点判决书也承认）。国家法律和行政法规调整的是农用地转换为建设用地的行为，农用地内部的转换不是法律和行政法规调整的范围。

三、没有造成林地大量毁坏

利用荒地、林地修村间道路，是对林地的合理利用而非毁坏，更没有大量毁坏。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》即法释[2000]14号第三条第二款规定：“非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”国家对耕地的保护强于对林地的保护，本案中林樟法等人所修的农村道路是可恢复的泥路，是为了林业、农业生产服务的，而且是林业、农业生产不可分割的组成部分，根本不存在严重毁坏或者严重污染。

四、林业用路不存在占用林地问题

造路用有林与没林的林地，其路本身属林地用途范围，直接为林业生产服务，是对林地的合理利用，有利于林业资源的开发保护，根本不存在林业用地占用林地的法律问题。修路所占用的相当部分是未利用的荒地、河滩地、老路基地，没占用有林林地。况且，造路用林地还是林地，多少几亩都不是问题。

起诉书指控占用林地37.27亩不符合事实。而且林地占用数量有两次鉴定，第一次为21亩，数量相差巨大，为什么用现在这一份，没有具体理由说明。出具鉴定书的机构及人员是否有权进行鉴定，龙泉检院的鉴定材料上没有反映。丽水市秀山林业调查规划设计所测定道路平均宽是4.01米，遂昌县林业局测定路宽是3.5米，相互矛盾不一。

五、关于审批问题

本辩护人曾质询公诉人起诉书四次强调林樟法等人造路没有经过林地审批，那么根据那条法律需要审批呢？公诉人坦诚回答没找到。一审法院认定“修建农村道路属于建设工程，依法应当办理占用林地的审批手续”，我们再次请问法院修建农村道路根据那个法条要审批？没有！实际操作是参照《森林法实施条例》十八条规定办理：“森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。前款所称直接为林业生产服务的工程设施是指：

（一）培育、生产种子、苗木的设施；

（二）贮存种子、苗木、木材的设施；

（三）集材道、运材道；

（四）林业科研、试验、示范基地；

（五）野生动植物保护、护林、森林病虫害防治、森林防火、木材检疫的设施；

（六）供水、供电、供热、供气、通讯基础设施。”

林樟法等人是遂昌黄塔村人，修造路所用林地系龙泉姚坑村集体所有，其投资造路的目的是为姚坑村木材运出收取过路费，根据森林法规定，所修道路是直接为林业生产服务的“集材道、运材道”，是林业生产及林地必要的组成部分。

龙泉森林覆盖率78.4％是林业市县,姚坑村所在的岩樟乡森林覆盖率87％，人均占有林山林33亩，是龙泉重点林区乡之—（根据龙泉新闻网资料）。姚坑村海拔—千多米，以林业生产为生，作为森林经营集体所有制单位，共和几十年了竞没有—条通往外界的道路，村民生产、生活困难不堪，为了生存发展与林樟法等人合作修造农村道路（集材道、运材道），姚坑村作为集体所有制的“森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门批准”，姚坑村与林樟法等人合作修造的农村道路，作为林区的姚坑村依“森林法条例”应是林地内直接为林业生产服务的工程设施--“集材道、运材道”，应办审批手续，其实是免交相关费用的备案手续而己，因当地林业站误导他们说每平米要交很多费用，姚坑村穷没钱交而没办报备手续违规，但是按森林法实施条例却没有承担任何行政法律责任的规定，刑事法律责任具有补充性，只有—般部门法（森林法及条例）不能充分保护时才能适用刑法，这是最基本的法律常识！仅—般性程序违规，依法不承担任何行政处罚责任，却一审法院判有罪，这不仅是错误适用法律的问题，而是枉法裁判！

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