上个月，我参加了几十家媒体在北京友谊宾馆召开的一个有涉圆明园防渗工程问题的研讨会，会后一记者问我此时想对政府说点什么，“当今的政府不做事，是对中国公民的最大善举”，我如是回答。
   
   圆明园事件中的核心问题，还是一个权力的滥施问题。在中国，公权力滥施是权力运动的常态，从有现今这个人民的政权以来无不如是。公权力滥施给中国人民造成伤害的罪恶罄竹难书。自从人民翻身当家作主以来，以公权力及以公权力为背景的，造成夺人性命及夺人自由的任一个数字，都已远远超过二战期间法西斯德国夺犹太人的性命及夺犹太人自由的数量。
   

   有意思的是，“文革”是结束了，公权滥施的恶行却并没有因之而寿终正寝，反而是在全社会的百般呵护下（之所以如是说，在那次研讨会上，所有不涉及对公权力滥施批评者的发言，尽可信马由疆，说者、听者尽皆眉飞色舞，独我发言时，谈及圆明园事件诱发的核心症结是公权力的无规则行使时，被高度警惕的主持人礼貌却坚决地制止），其生命力愈发强劲。浙江省龙泉市公安森林分局最近在处理林樟旺等四人“非法”占用农地的事件，再次使人们看到这种生命力的强劲。
   
   浙江省龙泉市岩樟乡金沅村姚坑自然村共有26户100余村民，因地僻山高，路窄道险，村民与外界几近隔绝，生活极贫。穷则思变，为图自强，村民们多年来一直努力开凿道路，曾砸锅卖铁筹到10万元资金，但终因工程浩大资金不足，开路打洞仅100余米即半途而废。
   
   后经多方多年的努力，于2004年的1月20日，该村20多名村民代表甲方姚坑村与梅善良等四人（林樟旺、林樟法、毛根寿）为代表的乙方签订了《关于修造黄塔至姚坑机耕路的合同》，约定由乙方出资修造一条由遂昌县龙洋乡黄塔村垄下口至龙泉市岩樟乡金沅村姚坑自然村屋内田（土名：大沅田）的机耕路，并明确约定：凡是属于龙泉市姚坑村管辖范围内的林地手续等政策性事项由甲方（姚坑村）负责；凡是属于姚坑村的林地、田地、坟地、迁移、青苗、树木的补偿，障碍物的拆除，全部由甲方负责办理。合同签订后，林樟旺等四人筹得四十余万元资金，开始了实现这个村数代人梦想的修路工程。
   
   今年的4月20日，就在改变数代人与世隔绝现状的机耕路即将开通时，人民政府出现了。龙泉市公安森林分局突然以涉嫌非法占用林地罪，对林樟旺、林樟法、毛根寿、梅善良四人予以刑拘。4月30日，以“涉嫌非法占用农地”为由，对林樟旺执行逮捕。
   
   从来信资料得出，该公安局又于4月30日分别收取了林樟法、毛根寿、梅善良各5000元取保候审金，但同时又在4月30日以“治安”名义，向林樟法、毛根寿、梅善良等人共收取了六万元现金。
   
   从来信所附资料判断，龙泉市公安森林分局（下称该局）对林樟旺的刑拘及逮捕之举完全是错误的，对林樟法等三人的巨额罚款更是近乎抢劫。而公安部门对律师及社会各界均指出这种作法违法，却仍拒不改变，这已不简单再是个公权滥施的问题。错了我也不改，这实际上是等于在公开耍流氓。这种公开耍流氓的恶举，不仅仅是被冤狱的林樟旺、被抢劫的林樟法等人应当与之斗争，文明社会、党和政府内不反对人性及文明者亦应与之划清界线。
   
   本案中，客观上发生了改变农用土地原有用途的事实，但该局目前的作法实为刑事理论界多年来公开诟病的客观归罪。发生农用土地被占用的事实，我们首先应当弄清楚两个必要的问题，即：其一，已经发生的这种占用方式是违法行为还是犯罪行为；其二，实际占用人是谁。弄清楚这两个问题，是确定上述行为违法还是犯罪以及违法犯罪的主体姓甚名谁的必要前提。占用农用土地的违法情况仅有两种，即实质性与程序性同时违法的情形，这种情势是发生在非土地的所有权人或非为法定使用权人的违法占用。另一种情形是程序性违法占用，即土地的所有权人在未办理有关程序性手续的情况下的占用。多年的司法实践表明，程序性违法占用农用土地是不涉及犯罪问题的，因为土地的使用者本来即具有合法使用自己土地的身份，只是违反了有关使用的要式程序，而这种被违反的程序也只能是有关行政监管法规，而不应当是刑法。本案中，作为集体土地所有权的权益人——姚坑村具有支配涉案土地权益的实体资格，它的使用显然违反的是有关程序环节的刚性监管规则，与刑事法律无涉。
   
   关于谁是涉案土地的实际占用人问题，其实这个问题非常简单，看谁是路权人。路权取决于占地的所有权，本案案涉土地所有权归集体，路权归姚坑村无疑。姚坑村即是本案案涉土地的实际占用人。即使这次案涉使用土地构成犯罪，那么犯罪也无疑指向的是土地的实际占用人即路权人，而不应当是林樟旺等人。林樟旺等人在本案中因投资而带来的合同权益，是附属在姚坑村土地权益上的一种从权力，修路是否要占用土地、占用多少、如何占用，这些权利是法定要式权利，即具有所有权人权利身份的法律特定性，它不是能通过合同约定即可取得的权利。
   
   可以看出，本案合同双方都不懂法，但从合同对权利处分的约定方面看，双方都具有朴素的权利意识（这一点要比那群法盲警察强得多）。双方合同约定标的仅涉及路权的从权利即收益权，而作为林樟旺等人在本案中唯一的权益，也仅属基于投资义务而获得的、在合同约定期间的收益取得权，怎么也与犯罪扯不在一起。另一个在本案中必须提及的问题是，这个公安局在对林樟法等3人办理取保候审的同时又给每人开具了两万元的罚款是非法的，这种非法不简单是个不当行政的问题，这是典型的滥用职权。中国的行政处罚法将一千元以上的罚款视为“较大数额的罚款”。对较大数额的罚款，立案程序、送达程序、取证程序、权利义务告知程序、听证程序、处罚决定制作送达程序缺一不可，这个公安局目前的做法与黑帮势力无二致。这才是真正意义上针对文明社会的犯罪。
   
   在此必须强调的是，村集体修路占地不属于刑法禁止的改变土地用途的犯罪行为。修路本身就是合理使用土地，是有效实现土地农用价值的合理存在，绝非刑法和土地管理法所规定的，改变土地用途的、危害社会行为的侵占农地行为。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪，是一种违反土地管理法规的行为，而根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第74条之非法占用耕地行为，并不包括修筑机耕路的情形和内容。
   
   非法占用农用土地的犯罪属刑法确定的主观故意型犯罪，而犯罪的不同主观故意形态，是任何刑事犯罪构成的必备条件。本案中，无论是姚坑村还是林樟旺等人，谁在主观上要故意去犯罪？司法机关目前做法的逻辑近乎荒诞！
   
   令人失望的是，当姚坑村村民世世代代因自然条件的恶劣过着几乎与世隔绝的苦日子的时候，他们几十年来没有得到政府应有的关怀；当村民们一次次向政府求助、要求政府帮助开一条致富路的时候，人们没有看到政府的影子；当村民们好不容易筹到10余万元资金开路打洞，又因资金不足半途而废时，人们看不到政府的身影；在姚坑村修建机耕路的数年期间，以及本案出资人修建该机耕路的一年多期间，龙泉市岩樟乡林业站和龙泉市森林公安分局从未制止过修路行为，也从未指出过修路行为有何违法不妥之处。当村民祖辈的梦想即将实现时，政府又不恰当地到位啦，这实在令人不耻及失望。网上多有这样的质问：这群衣冠者到底在想什么呢？是的，这群衣冠者，你们到底在做着什么！
   
   2005年5月18日于北京
   
   高智晟，北京市晟智律师事务所律师首席合伙人，被评为全国十大律师。