沈良庆：以暴抗暴，何罪之有？ /自由之声

   3月3日夜，自由亚洲广播电台"不同的声音"栏目采访报道了发生在浙江省义乌市的一起由政府暴力拆迁引发的被拆迁户铤而走险、以暴抗暴重大命案，酿成执行拆迁任务的官方暴徒3死16伤、被告人吴姓村民亦被义乌市中级法院一审判处死刑的悲惨结果。

   案情大略如下：（听广播时姓名、时间均未能详记，但主要事实绝对无误）被告人吴姓村民本是奉公守法的党国良民，几年前曾经历过一次强制性拆迁。当时，地方政府以规划修筑公路为名征收土地，要求大家为"公共利益"让路。这一次，他服从"公共利益"的需要，接受了拆迁要求，因而无需暴力拆迁。遗憾的是，政府承诺的包括另行划拨宅基地在内的拆迁补偿措施却迟迟不能到位，可谓失信于民在前。在此过程中，其兄长却因不堪政府强制拆迁的盘剥和凌辱愤而自杀。这一切为官民矛盾激化埋下祸根。谁知祸不单行，新屋刚刚落成，政府规划又朝令夕改，他再次面临强制拆迁的厄运。义乌市政府为了招商引资、侵占土地资源，不惜再度以公共工程和公共利益（这次是拓宽道路）的名义强制性征收农民集体所有的土地，吴姓村民新落成的房屋亦在拆迁之列。义乌市政府言而无信、假公共工程和公共利益之名侵占房地产所有权人利益的非法行政行为理所当然地遭到农民抵制，被迫宣称调整规划，让公路绕道而行。在此情况下，吴姓村民花钱对原以为要拆迁遂弃置不用的新建房屋进行修缮。谁知这只不过是暴力拆迁之前的缓兵计。案发当日，义乌市政府谎称要为主干工程修建临时便道，派出四、五十名由武装警察、拆迁人员和推土机、挖掘机等大型工程机械组成的浩浩荡荡施工队伍前来作业。为了防范和阻止暴力拆迁，吴姓村民也驾驶货车挡在自家屋前，在冲突过程中酿成惨案。事后义乌市政府为推卸责任，辩称当日并未打算实行暴力拆迁。正常施工何需滥用国家暴力和黑社会手段保驾护航？

   吴姓村民在忍无可忍的情况下以武犯禁、反抗暴力拆迁，导致官方拆迁人员多人死伤的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，是故意杀人罪还是过失杀人罪？政府官员在该案中应该承担什么责任？被告人是否有法定或酌定从轻处罚情节，即便构成故意杀人罪也不应当被判处死刑？官方与民间、法官和律师各执一词。在中共当局及其御用法官看来，这是一起由刁民暴力抗法引起的重大恶性案件，竟敢以武犯禁、杀伤执法人员的吴姓村民自然罪不容诛，必须杀一儆百。在被压迫、被剥削与被侮辱的村民看来，政府及其狗腿子滥用国家暴力在先，吴姓村民以暴抗暴的正当防卫行为在后，其铤而走险无异替大家出了一口恶气。他以牺牲个人为代价，做了大家想做而未必敢做的事。有人甚至认为应该多撞死一些官方暴徒才解恨。作为被告人的委托代理人，出庭辩护的杨律师则有必需面对的约束条件、职业道德和技术眼光，以及在约束条件下使被代理人利益最大化的工具理性要求。这决定了他对案件定性和量刑的看法既不能等同于官方，也不能等同于民间，而是执两用中。即便出于策略性考虑，他在庭审过程中也不可能质疑既定法律秩序的不正当和反人道性质（非法性），只能根据案件具体情况，从法律技术层面尽可能作出对被告人有利的轻罪和从轻处罚辩护。在他看来，被告人试图阻止正在进行的暴力拆迁，情急之下驾车撞死、撞伤多人，应属过失杀人行为；考虑到本案诱因是政府非法行政行为和被告人兄长因此自杀，法庭在量刑时应该酌情从轻处罚。从职业律师角度来讲，应该说杨律师已经在既不独立、也不公正的党国法庭上为被告人作出了可能的最佳辩护。被告人被法院判定犯有故意杀人罪并判处死刑后，为了挽救他的生命，杨律师又在死刑尚未核准、执行情况下，利用网络公开发表致死刑复核单位最高人民法院的呼吁书和辩护意见，认为被告人罪不至死，敦请党国名义上的最高司法机关刀下留人。杨律师已经在法庭内外穷尽了一切法律援助手段。

   吴姓村民被迫铤而走险、以暴抗暴行为究竟是否构成犯罪？换言之，他是暴力抗法的犯罪分子，还是反抗暴政的抗暴英雄？"不识庐山真面目，只缘身在此山中。"跳出实然的既定法律秩序所提供的"依法维权"框架，用应然的"以法维权"来摆脱无法无天的极权国家制度性约束条件，用外在于党国法律、法庭和法官的道德判断、政治判断和法律判断直击该案所涉及的原则问题，才有可能作出正确的道德、政治和法律解释，为以暴抗暴的臣民作出正当防卫的无罪辩护。

二

   按照暴力论国家学说，国家的本质固然是暴力统治。近、现代契约论国家学说仅仅是试图把国家暴力从传统的私人、家族、集团或阶级垄断性质（无论是君主、僭主独裁专制，还是贵族、平民寡头政治）转换为带有暴力平均分配色彩的公共暴力的一种必要预设，并不必然要求先民真的用契约形式让渡自己的绝对自由，咸与进入得以享受法律自由的政治社会即历史上的国家。作为一种对政治实践的理论解释，它通过对君主（国家）和臣民的契约论约束，在一定程度上削弱、淡化了暴力论国家色彩，为最终驯服暴君和暴民、告别暴政和暴乱作出了的理论贡献。

   国家的作用在于立法和统治。政府的首要职能是为臣民提供安全与保护，界定和执行产权，而非向臣民提供福利。至于谁是主权者，或国家主权掌握在谁手中，由谁来代表国家行使主权？历史上出现过国王、公民大会、贵族会议或元老院主权；现代政治实践通常强调臣民主权（如代议制民主或人民代表大会制度），实际上则是议会主权（以全民名义）、政党主权（以阶级名义）或主权多元化（分权制衡）。简言之，国家主权并不必然等于议会主权，更不等于政党或政府主权。政党只不过是组织政治斗争的工具，政府则是股东大会（民主制）、董事会（贵族制）或执行懂事（君主制）领导下的执行机构。

   相对于守夜人国家而言，现代政府承担着更多、更繁重、更复杂的管理职能，因而在制定和执行政策方面拥有更广泛的自由裁量权。不管你是否喜闻乐见，随着福利国家出现，政府的概念和实践发生了深刻变化。20世纪的显著特征是委任立法、管理规章的激增和行政法的繁荣。权力意味着责任，政府权力扩大意味着政府责任扩大。任何权力都有被滥用和趋向腐败的可能，绝对权力则绝对被滥用和腐败，它意味着专断意志的绝对强制和无法无天的暴政。宪政民主和法治的要义在于为统治者的权力设置边界，让政府受到宪法和法律的限制，杜绝绝对和不受制约的政府权力。英国行政法权威韦德在其《行政法》导言中为行政法给出的第一个定义就是："关于控制政府权力的法"。"行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。"针对福利国家对个人自由的侵蚀，他特别探讨了行政公平问题，并强调"行政公平是贯穿、承上启下的原则，每一个要点问题都是：法学怎样才能为政府管理方法的改善尽一份力？因为所有各种命题都充满了这种神圣精神，形成了一个和谐的整体……公众应当可以依赖法律保证所有这些权力的使用与公平交易和善良政府的思想相一致。限制了自由，就必须增加公平。"

   现代民主国家都面临着对不断扩大的政府权力如何加强法律控制问题，大陆法系国家和英美法系国家概莫能外。写作目的决定了不必在这里比较两大法系行政法的利弊得失，考虑到本文主要以英美两国为参照说明政府滥用权力的危害性和臣民反抗暴政的合法性，还是有必要简单扼要地说明两者的区别。尽管随着资本主义全球化运动，特别是欧洲一体化发展，两大法系通过竞争-合作或者说竞争性合作机制，正在相互影响并且逐渐走向融合。英美法系的显著特点是由普通法院审判有关政府行为合法性的案件，大陆法系如法国则由特别的行政法院审判此类案件。前者基本上不存在公法与私法的形式区别，后者则不然。两大法系固然都存在依法行政和对政府权力的法律控制问题，但法律渊源的不同导致所依之"法"和控制手段、能力的歧异。英美法系属于不成文法或者说习惯法、判例法，法律渊源既有成文法（如英国的君民约法和议会制定法），也有作为不成文法的习惯（如英国所谓"宪典"即政治习惯）、判例。大陆法系属于成文法，法律渊源是体系化、科层化、法典化的制定法。前者依所谓不成文法行政，控制手段灵活多样，后者则依成文法行政，控制手段可能比较僵化、单一。法国行政法是从行政系统内部发展并逐渐独立、完善的自我约束机制，最高行政法院是国家参事院（另译"国务院"），难免有偏袒政府和官员的嫌疑。

   法治的基本含义是任何人都必须依法办事，法律必须平等地对待政府和臣民，政府和官员行为是否合法的争议应由完全独立于行政的法官裁判。政府和官员不能既当运动员，又当裁判员。"谁也不能作自己案件的法官。"（Nemo judge in re sua.）这项原则如此重要，以至柯克（Coke）认为它应当凌驾于议会法律和王室特权之上。1610年，他在博翰姆大夫案的判决中说：如果议会法律让某人作自己案件的法官，或者以别的方式"触犯普通法的理性"，法院可以宣布该法无效。为了捍卫"普通法的理性"、争取司法独立，他甚至不惜与詹姆士一世分道扬镳。柯克的法律观念所体现的"普通法心智"，不仅不见容于封建专制时代，也不见容于现代议会主权理论与实践。所以，韦德认为他的上述判词代表了普通法中自然正义原则（相当于美国法的正当程序原则）的"最高水位线"，"现代法官谁也不能重建这样的功业"。正因为有如此令人骄傲的"普通法心智"，直到现在，很多英国人还是只见英国法律制度的长处和法国法律制度的短处，认定法国行政法把行政置于法律之上，并且误认为行政法就是法国行政法。戴雪因此断言：英国没有行政法。准确地说，应该是英国没有法国那种形式的行政法。对20世纪福利国家无约束的政府干预、委任立法、自由裁量权泛滥所带来的官僚政治深恶痛绝因而写出《新专制主义》、《官僚政治的胜利》提醒人们警惕"有组织的行政不法状态"危险的高等法院首席大法官赫瓦特(Hewart，另译"休厄特")轻蔑地形容行政法是"所谓的大陆的难懂的术语"。丹宁大法官也说："我们英国法不允许公共官员受行政法（droit administratif）的庇护。"法国行政法自有其长处，从司法技术层面看，主要在公法方面受过训练、熟悉行政程序和政策的专业化司法人员，对政府和官员行为实施法律控制时，会比主要在私法方面受过训练、不熟悉行政工作的英国法官更得心应手，也能兼顾法律原则与行政效率问题。而且，行政法院已经从作为政府附庸的"准司法"演变为独立、公正的专门司法机构，按依法行政的要求成功地对行政部门实施司法控制。戴雪在公法研究领域的权威性，使其模糊说法在一定程度上阻碍了英国行政法的发展，招致热衷于鼓吹集体主义、福利国家的学术法律人如詹宁斯等人的过度批判。

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