中西制法背景比较（修订本） /自立博客

1905年，清末五大臣外访，考察西方欧洲国家宪政（载泽、尚其亨和李盛锋考察日、美、英、法、比等国；戴鸿慈和端方考察美、英、法、德、俄、意、奥等国）。他们各取所需，得出采纳德日法系之制，而枉顾英国和美国法意。其中避开民意和乱党，是为要素。“德国用人行政规矩正肃，但‘无妨民之政’；英国立法、行政、司法三权分立，君主总核，‘事以分而易举，权以合而易行’；日本‘公议共之臣民、政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权’。”(《宪档》/暨罗华庆《论清末五大臣出洋考政的社会影响》)

其中，采纳德日法意的选择，其实是其误解——很像国人误解民主，误解自由和自由主义。这些清廷老臣只是把德日表面上的君权至上论，看成中国制法的第一原则，而不知道西方君权限制论的今天与历史；至于说，只看到英国君权论，更是误解。所以，这个德日法意被歪曲的版本，成为清廷中学为体，西学为用之法制版。（参见笔者《法意大转变之再启示》）

清廷此意，遭到民间学人的反斥。其中上海政闻社法部主事陈景仁即反对考德大臣于式枚之德国君主立宪说，遭到弹压。（于式枚于1909年访德考宪。又有达寿1907，08年在日考宪。李家驹1907年亦考日。汪大燮1907年考英。）

清史稿亦称，“上海政闻社法部主事陈景仁等电请定三年内开国会，罢式枚谢天下，严旨申饬，褫景仁职。”

“于式枚又进言，国家改革处于定之时，央政权应坚定统一。国民识政体知法意者极少，骤然拥有宠大政权的地方议会，横亘于政府与国民之间，纵使被选者不尽是营私武断之人，而国家政权落于落于少数人手中，劫持中外大臣，后患不可胜言。

于式枚又用德国君主立宪制度进谏，逐条进行驳议。先后翻译普鲁士宪法全文、官制、位号、等级和两议院新旧选举法，上奏朝廷。”（网络资料）

虽然如是，孟森等当时的良知学者还是不遗余力，批评这样歪曲法意的制宪原则。

这类批评，当然也包括对于明治维新时期日本法制之歪曲。个中要点，就是他们不知道日本维新要义，在于组建反对党，而呈现上下融通，民官（王）兼合之道；不仅仅是以上遏下之反对政党政治。不知道君权限制中采纳反对党之盾的政治文化，以为完全反其道而行之，在弹压乱党中效法天皇，即可制法。

所以，对德，对日，当时的制宪派完全错误。

孟森作为一个历史学家和观察研究西中法意之人，首先批驳的，就是考德大臣于式枚的德君法意说。

他援引了于式枚关于参照德国法，权皆归王后，说，“……综其大意，以宪法为君民交换之条款，虽普鲁士之籍口惠于，以图拥护君权，然为大势所趋，不能不履交换图辙。”（孟森《孟森政治文论集》）

这算做孟森辈对于这个君权至上法的一个尖锐反斥。可是，在我们看来，这个反斥虽然有理有据却掷地抛空，并无大反响。原因是，1，在交换论的驱使下，理论上天赋人权之义转变了。变成天赋皇权和人权，不对。2，民权之要义是监督政府，不是权分为二。3，没有敌国——反对党之倡导，就其实没有交换可能。等等。但是，这个见地总算冲出了君权论的鞫狱，冲到大街上去了，冲到群众中去了（——且很快在宪政泡汤以后，真的成为了民粹主义街头农村暴力运动了）。

接下来是关于宪政之言论自由，“以视上年第一摺（于摺），痛诋立宪之意如何？又言宪法既经允许，臣民即以有责言，然则吾国民自奉预备立宪之诏，因有情愿国会之人，无庸喋血于报馆学堂，而加以逆党之名，怵以俄法之祸。至啧啧于伊藤博文之义，亦但从有宪法之后，搓磨以灭民权，非从无宪法之前，冥顽以戴专制。”（同上）

这话有几个意思。1，上面用德国宪法说是，这里援伊藤法风为鹄，都是似是而非之论——于是，与日为师之转义，成为曲解日本政治宪法之国色，甚误——所以，日本无革命，中国有"逆党"；成为宪法预备时期冲不破之樊笼。2，日本宪政本着民间报纸和议会舆论入政，而那时中国尚且在民报和官压之间博弈；但是，现实是，加上租界特事特办，社会怵恐武力并无全效。所以，3，虽然还是公文钞奉为正统，但是，逆党还是说话表达上书辨正。这是号召以外专制主义空间的一种描述——极权主义没有这个空间。

于是，回到中国特色论上面——这个鬼东西那时就有——不算专利了；“所云东方情势本异，诚饥渴易为饮食，但有钦定宪法，吾民未必争其所得之多寡。然此言东方之民易欺，则情势良确。若自为造福东方之计，则保障民权，而后发皇民气，以与各国争膨胀之力，举朝廷本欲推而与之，以为亿万年计者，亦何必苦茹苦吐，籍一二臣工窥测之私见，留若干专制之余烈，而自为得计耶？”一个是所谓地方特色；一个是所谓亿万年计——不是新老专臣之常言乎！

孟森说，“伊藤博文义解，为日本学者所不道（不同意），彼有取而。”又。“（式枚）所译著之普宪法，繁文不具录，特揭其意向如此。”把日德全部驳斥了。但是，这个驳斥仅仅是一家之言，并未成为朝廷之义，之款——当然，也不知道朝廷是不是知道从他们之风闻无罪以后尚有言论自由；从他们的满汉融合以来，还有一个民间党箍是要反掉（于是，其有了组党法）。等等。不管如何，孟森等人代表了那个时期一波言民间，言自由的雏形民主派，而且出在知识分子人群里面，难能可贵！

但是，在孙文革命以后，孟森笔触与时俱进，一直达到笔政曹昆贿选的中国伪议会主义和政治拆滥污主义，是为后话。

故此，清末预宪的主流可以说是君权至上论，不是民权宪政论。这是一个结局。所以，片面夸大宣统宪政之意志，将其说成是避免革命之一大宝贝，未免于是而非，不是可观描述。人们在那个时代非常有限的政治尝试和常识中，仅仅知道西方宪政之现状，不知西方宪政之历史与由来，成为临时抱佛脚的实用主义。是比较有限和比较单薄的学用之术。还是另外一个考宪学者汪大燮有些意思。他在考察英国宪法以后，实地景象和英国宪义，给他一个不同于德日之律的印象。但是，汪不好直说民意于异议，所以，避实就虚，说了一通高调。于是孟森记述之——

“英为立宪之母国，若一一寻其义蕴，不免于式枚所标乱党之名（其实，宪法宪政之意，就是定乱党和正党一起游戏而规则之这个原则就是乱党主义原则——自立注）。大燮于宪政本旨，一字不著，唯以十四种叙目入告，若于措大争伏案之长，可谓巧于避忌。”（同上）可谓考宪避宪，不着真意，只能曲折阿谀，乃无可如何耶！这样的宪考就是我们所谓各取所需，各删其义，猫虎为双，本质皆空！而其实，日本也好，德国也罢，并不是这样对待宪法的本质与真谛的。虽然，自由，有古代近代之自由之区隔；民主，亦然。但是，民间力量和言论思想自由，不自今日始，是前说之论。于是，我们看看日本人和德国人究竟如何一种说宪，说政。我们知道，明治维新，在立宪和召集议会上不遗余力，最后促成。其间，关乎于乱党和怵祸，他们的看法何在，何如？

日本。

日本宪政所走道路非常明确，就是宪从党生，这个党，就是反对党。由反对党产生诉诸人权或者民权之议论——再将此论付诸议会期成，做出反对党为国家盾牌之议。我们前此在《日本无革命》一文里或有小述——

“……德川幕府还政以后，朝廷代幕宣言：三权分立，是为公议，也就是出现议会诉求。时间是1866年。其中议员来源分为士和贡士。士，'无定数'，源自庶民；'贡士'，则分大、中、小藩各一、二、三。这也是庶民参政的雏形和雏议，也就是现代代议制的最初建议和建设，为‘日本宪法史之源泉’！是年三月，公召的天皇旨意是，‘天下之权利，一切归于太政官……立法，行法，司法三权，使无偏重之患。’是为非常明确地首次提到孟德斯鸠之三权分立”。

所以，1，日本不像于辈说三权分立不是不适于兹。

“明治七年，板垣退助等人上书‘提民选议会之议’。公诸于世。民选之字，含义就是国民参政，不是官选。……

“以后四年的王政措举，就是‘废藩置县’。

采纳匀和与保守兼顾之道。

很多下级士族，进入政界，于是就产生一个要为群社说话的‘公议’课题——随之，也带动了政党政治中，要求民选议会之开张的斗争。这个过程的艰难，表现在旧势力的顽抗。明治二年，废藩不实，‘行政权利独逞其威力’。一些著名政治人物，开始暂露头角。如支持‘征韩论’之西乡隆盛，主张内政改革论之木户孝允，大久保利通等。明治七年，板垣退助等人上书‘提民选议会之议’。公诸于世。民选之字，含义就是国民参政，不是官选。“

此为2。

3，就是成立立宪前提：反对党。

“德川幕府还政以后，朝廷代幕宣言：三权分立，是为公议，也就是出现议会诉求。时间是1866年。其中议员来源分为士和贡士。士，‘无定数’，源自庶民；‘贡士’，则分大、中、小藩各一、二、三。这也是庶民参政的雏形”。

“福泽谕吉和箕作麟祥专门著译西著，如，《法国民法》，‘使人渐知贵重人权’。而日本政党之历史背景就是如此展开的。一开始，木户组建渐进主义政党，板垣组建激进政党。尚有土佐之爱国公党等。明治十一年，西乡隆盛一度起兵，不成。后，‘有一事变使宪政畅达之运顿成疾速之势，’就是大久保利通被刺。政府开设地方议会，‘成中央议会开设之阶序。’是年九月，板垣在大阪开爱国社第一次大会；各地响应，十三年，‘如是团体凡九十六。……共九万八千余人。’‘日本人民初不自觉民人有请愿之权。大阪大会，欲生长民权，始用请愿之法’；知道政府弹压后，‘期成国会同盟’遂告速成。这时，大隈重信起到关键作用。对于放官——卖官——‘驳论尤力，谓苟欲绝藩阀专横之根莫若开设国会，断断然决行之与民间舆论相应，倡明治十六年当开国会之议将奏之朝廷。举朝震骇。’于是，在朝之官员和在野党蔚成合力，也就是大隈和板垣等两股力量，合成了日本走向民选议会的通途。

“大隈说——

‘设在野党势力岿然为国民之盾’！！！

又说，‘板垣久为在野党之首领，大隈氏尤通晓于政府之实情，而新纠合政党，于是政府视二氏如二大敌国。’”

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