如果站在陪审团面前——由辛普森案看许霆案重刑判决的误区 /杨宽兴

当然，并没有人否认许霆取款的主观恶意及17万元巨款的不当得利性质，但广州中院有关许霆取款行为的法律定性及刑期判定，显然惹恼了公众舆论。许霆在明知ATM出现故障的情况下，以非法占有的不诚实行为，获得17万元之巨的现金，并在此后一年时间里将钱花光，应该说，许霆侵害了广州市商业银行的财产权，是一种毫无疑问的非法行为，但法律审判必须是普遍规则前提下的“公平游戏”，法庭欲对许霆定罪，绝不可以用简单的善恶道德观或模糊的法律规则作为标准，而要有明确的法条为依据。

为许霆叫冤的法律专家和网民却发现，在目前的法律规定中，找不到为许霆“盗窃金融机构罪”定罪的权威依据，综合起来，为许霆的辩护集中于以下几点：

一，许霆能够用一张存款仅有170多元的储蓄卡取款17万元，是因为银行的ATM出了故障，这首先是银行的过错，而不是许霆的过错，许霆的取款行为本身是合法的，他并没有采取特殊手段窃取ATTM机内的现金，也就是说，其取款行为与一般取款并无不同，并不符合盗窃罪的关键特征：秘密取得；

二，ATM机是否等同于金融机构？只有将ATM机等同于金融机构，并作为金融机构的延伸，才可以做出“窃取金融机构”的判决，问题是，如果ATM机等同于金融机构，便只能将这17万元定性为金融机构错误地给予许霆而许霆未加拒绝；

三，在许霆取款之后，银行工作人员找到许家，称无论许霆还不还款，都必须要投案自首，并承担刑事责任，而许的朋友郭安山投案自首并全额退还所取款项，仍获行刑一年，按照这样的逻辑，如果ATM由于故障，在储户存款时少打了存款数，银行法人代表是否也应被判刑？按照这样的逻辑，储户取款后如果发现银行少给了钱，是否可以找银行索回？如果可以，那么，银行“现金离柜，概不负责”是否应被视为一种霸王条款？

正如许霆在取款时遇到ATM机发生有利于自己的故障一样，目前的中国法律条文也存在着某种有利于他的“故障”，因为中国法律并没有利用他人过失不当得利的罪名，也就是说，许霆闯入了中国法律未作规定的一片空白地带，按照“罪刑法定”、“法无明文不为罪”的法律原则，许霆侵害广州商业银行巨额财产案不应作为刑事案件处理。

很显然，许霆之所以被定重罪，与广州商业银行的强势地位有关，同时，根据广州商业银行意在惩处而不重追讨款项的行为来看，许霆很可能被司法部门和金融机构联手树起了“反面典型”，成了杀鸡骇猴的牺牲品。

由于没有确切的罪名，广州中院的法官并不具备将这一取款行为定性为盗窃罪的自由裁量权。一般认为，广州中院在许霆案中，事实上是采取了先定刑再定性的判案方式。在广州中院法官看来，既然许霆以危害社会的方式不当得利17万元，那总是要判刑的，可在目前的刑法当中，又找不到准确的罪名，只好往盗窃罪上去靠，便有了这“盗窃金融机构”的判决。

据说这一判决还得到了最高人民法院的支持，这样一来，许霆在二审中翻案的可能性便微乎其微了。不管法律专家和网友如何为许霆叫冤，恐怕都无济于事，在法律的空白或者说模糊地带，竟然由法官而不是全国人大掌握了立法的权力。

那么，罪与非罪，如何得出令人信服的判决？也许，借助陪审团制这样一种情境假设，可以找到解开这一难题的钥匙。

如果由陪审团来作出裁决，结果会有什么不同？

已经有人指出，在西方，这种行为是不在刑事处罚范围之内的，不久前发生在英国的一个类似案件，就是由银行向恶意取款的储户收回多取现金了事，但由于许霆取款数额特别巨大，让我们暂且假定公诉机关有权起诉其取款行为，在这种情况下，陪审团将会如何认定？

显然，许霆案暴露了现行法律的重大不足，对于取款机故障造成的恶意取款的罪责定性，法律并无明文规定，而中国法律是成文法，主要依据法官的专业知识判案，并不认可陪审团制度蕴涵的“人民审判”含义，这就使得法律出现了无可填补的空白。在以普通法国家为主的陪审团制法律体系中，所有刑事案件均由陪审团作出有罪有否的裁决，法院对陪审团成员的挑选，注重的不是法律知识或教育修养，相反，政府公务员、教师和受过高等教育的博士、教授等一般是不被允许担任陪审员的，在挑选陪审员的过程中，法院注重的只是被挑选人是否具有“一般人”的常识判断能力，也就是说，一个人是否有罪，主要由和他具有相同生活的“邻人”来作认定，显然，这首先是一种常识和经验判决。

一般来说，即使是最严谨的社会科学定义，也只能是有限的定义。所有的词典都难以为盗窃下一个全面而准确的解释，但是，生活在现实社会中的人，却可以清楚地判定某行为是否属于“盗窃”。在陪审团制度下，无须对“盗窃”这一概念做学究式的追问，当控辩双方交叉询问结束后，陪审团成员显然难于以“盗窃金融机构”的罪名为许霆定罪，正如一位网友所说，“将许霆案拿给了十多位普通人，没有一个人认为这是偷，也没有一个人认为这是诈骗。”

这就够了，在法律条文不及的地方，常识和经验仍然是有效的。许霆的取款是不合法的，但他既没有偷也没有行骗。这足可以认定广州中院的判决是有问题的。

许霆案的判决很容易使人想起轰动美国的辛普森案。

我们知道，辛普森杀妻案的刑事判决宣告了辛普森的无罪，但在其后的民事诉讼中，辛普森却输了官司。在中国，辛普森的刑事判决结果往往被当作折射美国法律陪审团制度弊端与无奈的典型案例，但在许多美国人看来，辛普森的这一无罪判决，恰恰体现了美国法律中的“证据无可质疑原则”与“无罪推定原则”。

法律有其自身的逻辑和程序。在所有法律中，刑法是最严厉的，刑事审判中，由于起诉一方是检察机构，而被起诉一方是犯罪嫌疑人，出于对政府权力的防范，美国宪法修正案和刑事案件的诉讼均有保护平民接受公正审判的人权制度设计，在美国人看来，由于刑事审判的诉求是刑事惩罚，涉及平民的自由乃至生命权利，所以，刑事审判，尤其是重罪刑事案必须通过大陪审团的审前听证，并且，在陪审团核议刑事案时，要求全体陪审团成员确切无疑地相信检方提出的证据证词是毫无疑问的，只要有疑问，陪审团就应判定被告罪名不能成立。这就意味着，只要被告律师能够证明检方的证据是有疑问的，陪审团就会宣布被告无罪。

这种规则在中国人看来是一种过于迂腐的游戏，但只有在这样的规则之下，每一个刑事犯罪嫌疑人的权利才能得到保障，避免受政府权力的侵害。程序正义是实体正义的前提。

显然，辛普森案的检方人员无法拿出足可以说服陪审团的证据证词，同理，如果所有的刑事判决均需由陪审团作出裁定，那么，许霆案中，检方既无法证明许霆从事了盗窃，也无法证明其从事了诈骗等犯罪行为，许霆应被宣告无罪。

但正如辛普森逃脱了刑事惩罚却无法赢得其后的民事判决一样，在民事审判中，国家权力不再作为控辩任何一方存在，当事双方中，原告需提出被告杀人的证据，被告则需提出没有杀人的证据，法律不再对被原告提出百分之百证据的要求，也不需要陪审团的成员完全一致地意见，只要有四份之三的陪审团成员倾向于接受某方证据，这一方就会赢得官司。

这一区别提醒我们，不要忘记在刑事审判之外还有民事审判，如果广州中院对许霆提起民事诉讼，我相信许霆会心服口服地输掉这场官司，我们也愿意接受许霆败诉的结果，这才是法律正义的唯一体现。

比较许霆和辛普森两案，我们可以看到，真正体现“人民审判”的陪审团制是倾向于优先保护人权的，无罪推定只是人权保护的题中应有之义，而广州中院对许霆的重判恰恰佐证了美国法律制度设计的价值——如果司法权力不被置于“人民主权”之下，如果权力可以罔顾程序正义，平民确实太容易成为权力的受害者。许霆的无期徒刑证明辛普森刑事判决的无罪是美国法律实现公正的必要代价。

遗憾的是，在许霆案中，许霆成了政府权力的牺牲品，而广州市商业银行也放弃对许霆提起民事诉讼的权利。民事诉讼是有起诉时间限制的，随着时间的推移，许霆案将只作为一桩冤案留在人们记忆中。

——自由圣火