-------我失敗了，我心灰意冷，但是我樂觀

    【記錄和整理者武宜三按：应香港中文大学中国研究服务中心的邀请，北京大學賀衛方教授2007年1月16日在中文大學發表題為《从〈法院組織法〉的修改看中國司法的弊端和改革》的演講，受到聽眾熱烈的歡迎。賀衛方教授不僅是一個颇受赞誉的法學專家，而且是一個直面生活的公共知識分子；他近年常到全國各地演講，宣傳法治、憲政理念；因而又有“巡迴教授”、“社會活動家”的美譽。他的這次演講同樣以他廣博的學識、道德的勇氣、慣有的風趣、生動的言語，使座無虛席的演講廳不時爆發出快樂的笑聲。本文根據現場記錄整理，小標題為整理者所加。】

   一，“國中之國”與“五十年不變”的落空

   中國司法改革，雖然發生在大陸，但一定會對香港發生影響。例如《物權法》就使香港人在大陸的物業、財产可能有了保障；“居港權”、“二十三條立法”的爭抝，也說明中港之間在法律上的關係十分密切。

   一國兩制之下，香港法院享有司法終審權，有人認為這是聯邦制；其實這不是聯邦制，而是“國中之國”制。例如，美國是聯邦制，美國各州最高法院的判决一定可以被上訴到聯邦法院，而聯邦法院也可以否決或裁定各州最高法院的判决；中國的最高法院却不可以接受來自香港終審法院的案件上訴。

   但另一方面，我們又發現法律的解釋出現了問題。依英國的法律傳統，立法機關只管立法，而解釋法律則是法官的排他性權力。因為一、後來的議員無權為以前議員所製訂的法律解釋其含義；二、議會是集體行为，所立的法例是混合了集體意志的產物；個別議員不可能清晣地認定法律條文的含義；另外，立法機關解釋法律也不具可操作性，如果法院要依靠議會解釋法律的話，那麼就有千千萬萬的問題等着議會來答覆。

   法律五十年不變，但法律解釋的方法變了，那“五十年不變”就淪為一句空話。誰來解釋《憲法》，誰來解釋法律？是普通法的基本規則；中國立法機關應該尊重香港司法機關對法律的排他性的解釋權力。香港法官也可以為大陸司法改革樹立范例、做點啓發性的工作。

   現在中國法律界、司法界跟香港交徃很少，但跟美國又來往頻繁。“睫在眼前常不见，道非身外更何求”，可能是大國心態作怪，對六百萬人地域內行之已久、行之有效的好制度反而不加以關注。

   二，我奶奶也可以當法官

   大陸司法改革的重大課題是對《法院組織法》的修改，八十年代以來每次開全國人大都有人提出修改《法院組織法》；法官的選任，在一九五O年代之后二十多年根本沒有任何標準的，到一九八三年才規定“担任審判員的人應當具有法律知識”。這條規定和沒有任何標準同樣讓人害怕，什麼叫“應當具有法律知識”？

   我奶奶雖然是文盲、不識字，長期在農村生活；但我覺得她有法律知識，例如她經常說“小偷不犯死罪”，後來搞“嚴打”，把小偷也判了死刑，我奶奶就覺得違反了她的法律知識、不可理解；她還說過“不義之財不可貪呀”之類，這些都是法律知識。按《法院組織法》，我奶奶就可以去做法官。實際上，八十、九十年代的中國法官中有太多像我奶奶那樣的人，但品德還遠不如我奶奶。如山西省絳縣法院的“三盲院長”即文盲、法盲加流氓姚晓红，連自己的名字都寫錯，令人震驚。

   三，王海覺得自己生活在一個四分五裂的國家裡

   中國的《法院組織法》弊端叢生，有許多問題。

   1、法院完全不能獨立於行政與地方。《憲法》、《法院組織法》有“不受行政機關、社會團體和個人的干預”規定，但故意漏去“不受任何政黨的干預”，因為中國共產黨不是社會團體，它是超國家團體。

   宪法也不列舉人大(立法機關)，在憲政國家立法與司法要非常嚴格區分開的，但在中國則不然；《憲法》說全國人大是“最高國家權力機關”，而不說是“國家最高權力機關”，這裡面的奧妙，就在於大家都知道全國人大並不是國家最高權力機關。現在人大與司法機關的關係非常混亂，如前人大委員長李鵬就特別熱衷於“個案監督”，這樣就把立法機關變成了司法機關。立法機關同時兼任司法機關，使司法程序也變得非常混亂。

   說行政機關不能干預，例如總理、各省長雖然不能以行政權力干預司法，但他們可以用黨的名義來干預，因為他們同時也都是黨的領導人；溫家寶是總理也是中共中央政治局常委；各省長往往都是各省的副書記。更嚴重的事實是：各地方法院的人事、財政都為地方所控制。財政方面受制於地方政府財政部門，人事則受制於同級黨委組織部門。

   2、法院內部等級森嚴，完全是行政化的體系。沒有法官的獨立性，官大一級壓死人在法院內部非常突出。院長權威至高無上，除了上級法院，沒有人可以挑戰院長權威。所以法官沒有獨立於他的上級和同事的所謂獨立性。

   3、上下級法院間也是行政化的關係。下級法院的案件審判往往要聽取上級法院的指示，而上級法院也有直接指示下級法院辦案的情况；這樣一來，等於剝奪了当事人的“上訴權”、是對人民的欺騙和愚弄；所謂一審法院、二審法院也就形同虛設。

   4、法院組織結構經常處在變化中。常設法院對保護人民權利有重要作用，如果司法機關結構不穩定的話，人民的權利也就變得不穩定。特別法庭、临时法庭盛行的地方，一定是沒有人權保障的地方。例如經濟糾紛調解中心、房地產廳、離婚法庭紛紛出現，使法院組織結構如孫猴子的臉七十二變，違反了《法院組織法》。中國司法方式的高度靈活性反映了司法原則以及法律规则的多變。

   5、法院不能履行必要的法律統一功能。在中國，需要統一的東西從來沒有統一過；不需要統一的偏要統一，例如人們的思想。跨地區的案件訴訟，如两省間的企業糾紛，在任何一省審理都不會讓當事人心服口服；好象踢足球之主客場，在主場法院審理，結果多合乎預期，在客場則遇到的“都是仇視的目光”。

   法律的術語的概念和含義，直接關係人民的權益。例如打假英雄王海先生利用《消費者權益法》四十九條來發財、致富，非常有創意。但是在什麼叫“消費者”的解釋上卻遇到了麻煩，因為各地法院甚至同一法院的不同法官，對什麼叫“消費者”都有不同的解釋。讓王海先生覺得自己不是生活在一個統一的國家，而是生活在一個四分五裂的國家裡。

   四，诗歌治国的弊端

   各省的高級法院和最高法院，其主要功能應該致力於法律的統一和對《憲法》權利的保護，比如怎麼保証一個案件在不同地區例如上海和湖北，有一個統一的標準來審理？而不應該致力於案件事实的審理和政治控制。

   充滿嚴重的地方主義的中國，司法也陷入了地方主義泥淖而不能自拔。從两千多年來的歷史傳統看，中國缺乏對法律統一規范的追求，缺乏專業化的法律系統；也沒有追求司法專業的傳統，古典社會結構和意識形態中都存在着壓制或眨低法律職業的傾向。

   科舉考試也極大壓制了法律專業知識。歷史上除北宋的短暫時間考過律學外，絕大多數時間的考試都排斥了律學。蘇東坡說：“讀書萬卷不讀律”；通過科舉考試準備做官、做官後要審理案件的讀書人，都對看起來繁瑣的、不那麼美妙的律學不屑一顧。

   中國政治傳統都有一種對美學意義上的追求：氣勢恢宏，羞涩含蓄，所謂為政不在多言，追求用文學的方式治理國家；領導人經常寫詩。中國領導人动辄写詩在报纸上发表，這在民主國家是不可想像的。例如江澤民上一次黄山下來就有《詩二首》，末尾一句“日破雲濤萬里紅”，便看得大家心驚肉跳；有人作了可能是過度的闡釋：雲濤、指胡錦濤；紅、指曾慶紅；這麼一演繹，問題就大了。當然，這樣解釋保不住也有些道理；例如余英時先生就發現了陳寅恪詩中的“暗碼系統”(《陳寅恪晚年詩文释证—兼论他的学术精神与晚年心境》，臺灣東大圖書有限公司，1998年)。用這套“暗碼系統”一看，原來陳寅恪的詩都是反詩；余先生眼光獨到，從陳寅恪送太太幾首詩中讀出了他對太太的懺悔，因為當年他沒聽太太的話逃出大陸。

   中國有詩人治國的傳統。明朝時，到中國的外國傳教士，最大的感慨就是中國遍地都是詩人。大家見面都是問寫詩了沒有，法官也用詩來寫判詞，寫起來講究用典、對仗、文字色彩，讀起來搖頭晃腦。所以一直沒有發展出一種專業化的司法體系，不追求司法職業本身應當追求的严谨、准确和稳定的目標。

   法官獨立於其他同事和任何權力機關，是司法獨立的應有之義，是使案件判决變得明確、清晣並責任清楚，一個法官就要為自己的判决負責任。可是中國司法卻大而化之，變成“日破雲濤萬里紅”那樣的不可捉摸。

   五，小河邊、柳樹下、坑頭上的浪漫

   自秦漢以來，中國政治都強調中央動員這種社會模式，強調所有的人都服從一個人。直到現在仍有人認為，社會主義優越性就在於舉國動員，就象傾全國之力爭奥運金牌一樣。但這把不同行業、不同分工模糊了；例如立法機關與司法機關之差別徃往被忽略。黨政軍民學、東西南北中，做一切事情都是一樣的；有一個臺灣人到一個法院打官司，但法院裡沒有人，守門的告訴他：因為有上級來視察，市長讓院長帶全體法官掃街去了。臺灣人大為驚駭：“這是現代國家嗎？法官還幹這些事？”其實，我們的法官要幹的事多着呢。如抓計劃生育、收糧、收錢、修路……據說這是最有效率的做法。

   實際上，效率是建立在嚴格分工、尊重行業的基礎上。比如，司法就得讓它獨立，上下左右都互相獨立。有人寫文章說，我們法院也要上下一條心；下級服從上級；全黨服從中央；最高法院是全國法院的頭腦；這是中國長期以來形成的邏輯。幾十年來，中國就因中央動員能力過大，造成了許多悲劇，大家都往一個錯誤方向使勁而沒有糾正機制。這正是中央動員體制帶來的問題。

   費正清教授在一篇文章中問道，中國的文化大革命也會在美國發生嗎？例如有一天總統號召人民要對民主黨內的走資派開展鬥爭，全國人民都被發動起來了：教會說我們擁護黨中央，工會也說我們擁護黨中央……這種情况之所以不會在美國發生，是因為任何一件事，在美國都會有不同的聲音。在多元化的情况下，才會產生真正意義上的穩定。正是它沒有辦法实現很容易的動員，才使得它不犯很嚴重的錯誤。人民，沒有比人民更懂得處理自己的事務，更懂得主導自己的思想，更加發揮到自己的智慧和力量。

   根據社會主義司法學說，共產黨有對司法的絕對領導權，法院內部也是黨領導，法院長同時是黨組書記，所以司法本身沒法獨立。司法的大眾化，可以在小河邊、柳樹下、坑頭上隨時隨地審理案件，而反對審判的儀式化；以及突出司法的教育職能等社會主義司法實踐，都對司法改革構成了障礙。