关于物权法的论争余波未止，曾被称为“知识界的良心树”的中国政法大学老校长江平教授最近在网上又被口诛笔伐了，一些对物权法通过作正面评价的知识分子也惨遭株连。有一篇题目是《狐狸尾巴终于露出来了》的文章说：“3月《物权法》通过后，物权法起草小组组长江平教授，就‘重庆钉子户’事件的评论和近日在西南政法大学的演讲，把物权法起草意图的狐狸尾巴，慢慢地露出来了。”“有理由相信，江平教授及其门徒法学精英们，将会于物权法实施之前，胜利完成对全国人民”非法财产也应受到保护“的洗脑过程，圆满实现”听江教授的话、跟党走“分赃中国的大结局。”“高唱着”《物权法》对民权扩张的意义“的刘晓波们，把理想寄托在魔鬼之上，只怕将来少不了后悔的时候。”
   那么，江平教授究竟说了些什么呢？让人这样指着鼻子痛骂？
   据香港《大公报》报道，在物权法的制订过程中，曾广泛存在是“保护合法财产”还是“保护财产”的争论。江平今天在西南政法大学做题为《中国物权法立法思维冲突的分析》的演讲时，阐述了自己的观点。他认为，民法的“非法”与刑法的“非法”意思不同，民法的“非法”是指没有合法权利来源，而刑法的“非法”则是指“使用非法手段”。
   江平解释道，没有合法权利来源是指没有依照法律规定、所有人的意志、行政命令或法院裁判以及其它合法原因而占有财产。而没有合法权源财产的取得包括两种情况：一种是非法取得，另一种是善意取得。江平认为，上述两种情况都应该得到保护，因为物权法只确定物的归属和利用问题，而不确定物的来源问题。他举例说，某人将不属于自己的名画出售，买主对此不知情而购得，买主对画的占有就不是合法占有，但因为买主购买时不知道卖方没有出售名画的权利，根据民法的“善意取得”原则，买主的权利应该得到保护。

   江平先生认为，《物权法》作为民法体系的组成部分，其思维应当是市场的思维，要促进交易进行。但是，由于在市场交易中，很难要求交易人去了解交易物的权利归属和变动状况。如果对此强硬要求，则会迟滞交易过程，影响社会经济效益，而善意取得制度则能够避免此弊端。
   此外，由于《物权法》有维护财产秩序的重要使命，所以，对财产占有的事实状态，《物权法》也应该给予保护。说到这里，江平用到“即使是抢来的财产，也不能被随便抢走。”这句话概括自己的思想。在《物权法》制订过程中，曾有意见认为《物权法》中某些规定为非法侵占国有财产提供了方便，并质疑物权法是否对非法财产也要保护。那么，保护非法财产是否会助长侵占国有财产的行为？江平认为，除物权法外，还有刑法、行政法等来对此进行调整和规范，所以，对非法占有财产的行为是能够起到打击作用的。
   江平教授的话可以概括为如下两点。第一，民法的“非法”概念与刑法不同，物权法属于民法体系，只能使用民法概念。第二，根据民法的基本理论，“非法”的财产也可以保护。物权法的职能和使命是保护财产占有的事实状态，确定物的归属和利用，维护财产秩序。对财产非法占有的行为由刑法和行政法来调整。
   这样来概括，估计不是法学背景的人，理解存在困难，赞同的就更少。因为这里面牵涉一个法律思维问题。下面笔者详细解释。
   先说民法的“非法”与刑法“非法”的不同。民法是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范。涉及到财产，民法的“非法”指的是财产的来源不符合法律规定的程序，比如，没有经过订立合同、赠与、行政划拨、司法裁判等等程序占有了财产，强调的是财产占有的不合法状态。而刑法的“非法”，是指采取刑法所禁止的手段占有财产，比如贪污、抢劫、诈骗、盗窃等等，强调的是财产占有行为的违法性。这两者明显不同应该是很直观的。攻击江平教授的人首先把民法上的“非法”概念与刑法上的“非法”概念混为一谈，对江平教授进行道德审判。
   再来看“非法”财产的保护问题。对于民法的“非法”财产，法律不一定一律排斥保护，在一定情况下（如善意取得），法律是要保护的。比如江平教授提到的善意买画的例子，就要保护。这在全世界都是惯例。
   其次还涉及到民法上的“占有”制度。占有是一种事实，占有人享有占有保护请求权。这里法律做了一个权利推定，即推定占有人在大多数情况下是合法、长期和平地占有，这是由占有的特性决定的，和动产上的“占有即所有”是一个道理。如果没有这样一个基本的假定，每次你要交易或主张自己的所有权，别人都必须表示怀疑，那么这个社会的财产如何交易？物的主人还清晰吗？而且，权利推定不是绝对的，即如果有充足的证据，推翻这一推定也是可以的。
   举个例子，有一个贪官带着100万去买一栋房子，房产商不可以怀疑他的100万是贪污所得而拒绝交易，房地产管理局也不可以此种原因而拒绝过户。在这个过程中，确定物的归属和利用的《物权法》是要保护他的本质上非法的财产的。至于打击他的贪污行为乃至没收他的房子，则是刑事法律调整的问题，已经与物权法无关了。
   江平教授谈到的“即使是抢劫来的财产也不能被随便抢走”，被强烈质疑为江平要“为保护非法财产”给全国人民洗脑，其实这是一种肆意歪曲，这句话更本质的含义是强调《物权法》保护财产占有状态、区分物的利用和归属的民法品质，如果说江平教授要给人民灌输一种什么东西，那也是要灌输一种国人欠缺的民法意识。其实这个道理也很简单，即一个强盗抢了一辆汽车，如果你胆敢随便把车从他手里抢走，这个案子就将有两个被告站在法庭上。
   转型时期的中国思想骚动，围绕《物权法》的通过更是怪论百出，最耐人寻味的就是“阴谋论”。物权法被某些人称为“魔鬼制定的法律”。其实，法律，特别是民事法律更多体现出一种公共性，从两千年前的古罗马传承下来的物权法律制度，它的普适性和公共性就更明显。太阳照东边的人，也照西边的人。法律保护富人，也保护穷人。我曾经在一篇文章中说过：“物权法属于民法，对权利主体的权利平等保护是民法的基本原则，物权法平等保护原则是民法平等原则的具体化，它是指国家、集体、私人等物权的主体在法律地位上是平等的，其享有物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。它意味着不同的市场主体对相同的物权具有相同的权利，适用相同的市场交易规则，当其物权受到侵害时，侵害人应当承担同样的民事责任。”
   并且，在当下中国，没有任何资源可以凭借的穷人们，确实比那些拥有经济、政治、文化资源的权贵们更依赖法律的保护，当他们的破茅屋遭遇拆迁的时候，只有《物权法》能够抬高公权力侵凌的门槛。我们也不能设想在目前情况下中国一下子出台一部尽善尽美保护私有财产的《物权法》。因为那是自由民主的社会才可能制定的法律。如果没有这样完美的《物权法》，我们就拒绝这部不尽完美的法律，不是太无知了么？
   笔者不讳言在当今中国存在极少数权贵分赃公共财产这样一个现实，物权法的颁布也确实在某种程度上为分赃的成果作了法律上的确认，但这是无可奈何的事。这里没有什么阴谋，因为这是历史逻辑演进的结果。如果我们要抱怨，只能去追究那个导致成功分赃的社会改革机制，而不能去抱怨《物权法》。
   因为物权法不是狐狸，也没有尾巴。
   2007年5月16日于青岛虎山居
   首发民主中国