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中国农民工维权成本调查报告（下）（转贴）
佟丽华 肖卫东（北京青少年法律援助与研究中心）
四、降低农民工维权成本的建议和对策
摘要：
为有效保障农民工的权利，避免大量欠薪等严重社会问题出现，基本思路应当是：
通过立法简化劳动争议处理程序，确定简单明晰的劳动关系认定标准，取消工伤认定的前置程序规定；
变农民工维权为政府维权，通过立法赋予政府劳动监察部门更大权力，使其可以严厉处罚劳动违法行为；增加劳动监察队伍数量，改善其工作条件，使其有能力及时查处劳动违法案件；
在存在农民工的城市设立当地总工会领导下的相对独立的农民工工会；
撤消劳动仲裁制度，建立高效的劳动法庭；
通过培训增强农民工维权能力，使其可以解决一般权利受到侵害案件；对其自己无法解决的稍微复杂问题可以及时获得免费咨询，严重、复杂案件获得法律援助。
1、修改《劳动法》，扩大劳动法的适用范围，使劳动关系的认定简单化；把工伤认定由前置必经程序改为劳动争议案件审理内容
现行《劳动法》在第二条中对劳动法的调整对象采取了列举性的规定 。随着农民工大量涌入城市以及各种非公有制用人主体的大量涌现，《劳动法》的上述规定已经远远不能适应社会经济发展的需要，表现为许多实质性的劳动关系仅因为《劳动法》立法技术的滞后而被排斥在《劳动法》调整范围之外。
随着劳动争议案件的大幅度上升、农民工权益保障问题的日益严重，劳动和社会保障部、国家建设委员会以及各地的权利部门等政府部门通过制定部门规章、地方性法规等方式对《劳动法》的调整范围作出了一些补充性的规定，这在一定程度上虽然解决了《劳动法》调整范围不足的问题，但随之暴露出更为严重的问题：1、人为出现不平等。作为劳动者的农民工出现同样的权利被侵害案件后，在不同地区之间受到不同的待遇；2、执法者执法随意性增强。处于下位法的扩大了适用范围的部门规章、办法、通知与《劳动法》第二条规定的调整范围相矛盾，导致执法者想办理时便从规章、办法、通知中寻找法律依据，不想办理时只需依据《劳动法》第二条的规定便可轻而易举的将非法用工主体与劳动者之间的劳动争议排除在《劳动法》的适用范围之外。这种状况，不仅让劳动者无所适从，而且也给劳动监察部门、劳动争议仲裁部门、人民法院适用法律法规带来了极大的不便，导致想为农民工依法维权的执法者因为担心越权而不敢办理，不想为农民工维权的执法者因为多一事不如少一事而不愿办理。
建议修改《劳动法》，统一确定并根据现实情况扩大《劳动法》的适用范围，通过立法对劳动关系确定一个简单而又明确的统一标准，让每一个提供合法劳动的农民工都能享受到《劳动法》而不是《民法》的特殊保护。凡是劳动争议都由统一的、确定的途径来处理。
工伤认定作为劳动仲裁的独立前置程序劳民伤财，建议修改劳动法时，明确规定工伤认定可以在农民工发生工伤后，在提起仲裁或诉讼时提出。如在受伤农民工提起仲裁申请或诉讼之后，委托劳动部门对其进行工伤认定和伤残等级评定，符合工伤标准的按照劳动法的有关规定作出判决，不符合工伤认定标准、不构成工伤的按照民法以及劳动法中非工伤待遇的有关规定作出判决，由此可以大大缩短受伤民工的维权期限，降低农民工个人的维权成本和司法机关的成本。
2、建立强有力的“劳动警察”，变农民工维权为政府维权
2004年12月1日，国务院制定的《劳动保障监察条例》正式实施。该条例的实施，在一定程度上明确了劳动保障行政部门的行政权限，明确了劳动监察大队的监察范围。但是，从现实情况看，《劳动保障监察条例》还没能从立法上解决许多亟待解决的实际问题。比如：《劳动保障监察条例》规定的检查对象仍然限定为用人单位，对于没有营业执照、没有用人主体资格的非法用人单位没有规定查处措施 ；对用人单位不与劳动者签订劳动合同的违法行为仅仅规定为“责令改正”而没有行政处罚的刚性规定 ；没有规定劳动监察大队对拖欠农民工工资等侵权事实清楚、不立即处理将导致后果严重的用人单位予以查封、扣押、冻结、变卖财产立即支付农民工工资的执法权限。此外，《劳动保障监察条例》的某些规定与原来的《劳动监察程序规定》等相比，甚至是立法的倒退。如对于劳动监察的处理时限，原《劳动监察程序规定》规定：劳动监察案件应从立案之日起30日内结案。特殊情况经上一级劳动行政部门批准，可以延长，但延长时间最长不得超过30日。而《劳动保障监察条例》规定：劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。与原《劳动监察程序规定》相比，时间大致延长了一个月。
劳动保障监察是预防和处理侵害农民工合法权益案件发生的最直接途径，也是预防和处理劳动争议案件的最有效办法。但相对于全国1.5亿农民工和大量的非法用人单位、黑包工头来说，1.9万名专职监察员、2.4万名兼职监察员的劳动保障监察队伍明显人手不足 。不用说做到法律规定的日常巡查、年终检查，就是专门针对劳动违法案件的举报检查，就足以让这这些专、兼职劳动监察员忙的焦头烂额，许多劳动违法案件根本不能得到查处。
根据劳动和社会保障部与国家统计局发布的《2004年度劳动和社会保障事业发展统计公报》的数据：2004年，我国城镇单位在岗职工平均工资16024元。按公务员工资高于这这一标准，每年每名公务员20000元计算，全国再招聘50000名大学毕业生作为专职劳动监察员充实到目前的劳动保障监察队伍中，其每年工资开支也就是10亿元。为了保障劳动监察员在接到案件举报后能够及时有效查处案件，就要配备车辆等必要办案工具。即使每年国家投入5亿元专门用来保障其办案支出，每年国家也就是共增加投入15亿元。而这15亿元与我们已经计算的农民工维权最低综合投入3000亿元相比是杯水车薪。
所以对此的综合建议是：
（1）、大规模增加劳动监察员数量；
（2）、改善劳动监察员办案条件；
（3）、扩大劳动监察员在处理劳动违法案件时的执法权限，对于违法事实清楚的，可以先行查封、扣押、冻结、变卖用人单位的相关财产，强制用人单位先行支付拖欠的农民工工资；
（4）、加重对违反劳动法案件的经济处罚力度。现行规定还没有达到足以让违法者得不偿失、不敢以身试法、避免违法行为发生的程度。侵害农民工合法权益的用人单位扣除其因为违法而付出的成本后还有利可图，建议通过立法，加大对侵害农民工合法权益的用人单位的经济处罚力度。
（5）、建议在《刑法》中增加拖欠劳动者工资罪。对于拖欠劳动者工资数额较大或情节恶劣的，按刑事犯罪处理。
（6）、严格劳动监察机构的职责。扩大、增权后的劳动监察必须做好日常巡查、接报检查、年终检查等工作。接到农民工举报的，必须及时查处。能够立即解决的案件，应当现时解决，就如同交警处理司机违章案件一样。对于劳动监察人员渎职的，及时追究其法律责任。
总之，建立起类似警察队伍一样的“劳动警察”，使其有能力及时有效查处劳动违法案件。通过政府强有力的介入，以从根本上扭转劳动者的被动局面，加强对其权利的保障。
3、在劳务输入地建立专门的农民工工会，以有效保障农民工权利
由于没有建立起有效的农民工工会，导致没有组织能够代表农民工利益。这引起了严重的后果，如农民工的权益持续受到伤害；在农民工、用人单位之间缺乏平等有效的沟通平台，农民工处于劣势地位；农民工权益受到侵害时不能及时引导其依法解决，引发恶性案件发生，影响社会稳定。
虽然目前工会组织也在探索怎样吸引农民工加入工会，但只有一些与所在单位建立了相对稳定劳动关系的农民工加入了打工单位的工会，更多流动状态中的农民工都没有能够加入工会。
建议在很多城市都建立单独的农民工工会，如建立北京市农民工工会、上海市农民工工会。农民工工会作为行业工会，加入所在城市总工会，如北京市农民工工会加入北京市总工会，接受其领导。农民到城市打工，可以直接加入所在城市的农民工工会。鉴于农民工的弱势地位以及我们党和政府为农民办实事的政策，农民工工会的经费要么来自政府，要么来自企业，而不应该来自农民。农民工工会针对农民工开展的所有活动都应当是免费的。
农民工工会应当积极组织对会员的培训。农民刚刚到城市时，对所在城市、城市规则、怎样维权等都知之甚少，农民工工会应当积极针对上述内容开展对农民工的培训。同时，农民工工会应当积极开展农民工维权活动。
4、取消劳动仲裁制度，建立单独的劳动法庭
设置一裁二审、仲裁前置的劳动争议处理制度，其本意是要通过劳动争议仲裁机构的专业性，及早解决劳动争议。但现实情况是，劳动争议仲裁前置制度的设立反倒成为及早解决劳动争议的一大障碍。建议取消劳动仲裁制度，设立独立的劳动法庭，在积累经验的基础上设立独立的劳动法院。
1998年到2002年五年时间，全国法院系统共审结劳动争议案件42万件，比前五年增长1.7倍。2003年、2004年案件数分别达到137656、163151，2004年比2003年上升18.4％。2003年137656件案件涉及案件标的金额37亿元。单纯从这些数字来看，似乎劳动争议案件数量还有限，不足以单独设立劳动法庭或劳动法院。但要看到的是：法院受理劳动争议案件数量与真正发生的劳动争议案件数量相比只占很小比例。如据统计，2001年至2003年，各级劳动争议仲裁委员会年受理案件分别为15万件、18.6万件、22.63万件，平均年增幅达23％。劳动争议仲裁委员会每年受理案件数都超过法院受理的劳动争议案件数的近70%。撤消劳动仲裁委员会，这些案件都会到法院解决。另外从2003年法院受理案件涉及标的金额３７亿元来看，当年仅仅农民工就被拖欠工资1000亿元左右，即使37亿元全部是农民工案件，其也仅仅占农民工欠薪总额的3.7%，所占比例很小。如果更多农民工案件依法到法院来寻求救济，那么每年劳动争议案件将可能按倍数增长。所以建立单独的劳动法庭是不会缺乏案件的。另外，劳动法庭还可以按照行政诉讼程序审理用人单位或劳动者对劳动行政机关处理决定不服的行政案件。
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