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论海上火灾免责
论海上火灾免责
郭国汀
《海商法》第51条第1 款第2项规定："在承运人责任期间货物因火灾造成灭失或损坏，承运人不负赔偿责任。但由于承运人本人的过失所造成的除外…除第 2项规定的原因外（即火灾）承运人主张免责应负举证责任。"该条规定承运人免责与《海牙规则》和《威斯比规则》相同，而举证责任却与《汉堡规则》类似，这种规定可能全世界独一无二。什么是火灾？火灾原因如何？火灾免责的举证责任？举证顺序？火灾免责与船舶适航的关系？这些问题是涉及海上火灾的货损索赔案中必须解决的问题，实有研讨之必要。
一、火灾的定义
国内学者均未对火灾下定义，有关火灾的论述均不如人意，例如：
1、"火灾，即使是承运人的雇用人的过失，承运人也不负责，只有在承运人本人的实际过失或知情参与时才不能免责。""只要是火灾原因造成的货物灭失或损坏，承运人可以免除赔 偿责任。"[1]
2、"火灾造成的货物灭失或损坏，除直接被烧坏或烟熏造成者外，还包括救火过程中造成的损失，如货湿损，或践踏而造成的损害。" [2]
3、《国际海事法学》对火灾问题进行了一些归纳。但也仅提及火灾损失的范围、解释什么是承运人本人、并说明火灾的举证责任。 [3]有人认为："（火灾）……实际过失由谁举证问题，《海牙规则》没有规定。" [4]《中国海商法诠释》认为："火灾原因，只能是由于船长船员的过失造成的方可免责，由于承运人本人的过失导致火灾，是不能免责的。……火灾原因的举证责任由索赔人承担" 。[5]
4、"船上发生火灾可由各种原因所致，如船长，船员或装卸工人的疏忽，海难，货物的自然特性等，由此引起火灾导致货损，以及因扑灭火灾而造成的货损，承运人可以免责"。 [6]
此外，还有众多海商法教材 [7]，均未给火灾下定义，而仅是涉及某一侧面，或是仅抄录了法条而未加任何阐释。
5、杨良宜先生的定义是："火灾指的是明火的燃烧，而不包括没有火焰的高温现象。例如，承运低级煤，经常会发生热现象，船方为此要多花费用或招致其它损失，租船人就不能依靠是火灾而不必对'危险'货物而负责，因为这些过热现象是不属于火灾的。" [8]
6、Wright法官在 Tempus Shipping Co.v. Louis Dreyfus案中曾定义为："火灾是指有火焰燃烧而不只是发热引起的损害。单纯的发热而没有达到白炽化或点燃的程度，并不属于'火灾'这一专有名词的范畴。" [9] 美国纽约西区法院在 Buckeye State一案中亦认定：火灾远远不止发热，若无燃烧或火焰，即没有火灾。 [10] 丹麦最高法院在Hof Van Beroep Brussel 案中判决：根据《海牙规则》和《威斯比规则》第4条2款（b ）项，在火灾案中免除法律责任，当损失是由烟熏和发热所致，即不得援引。 [11] 同样地，加拿大理财法院在David Mcnair & Co.Ltd v.The Santa Malta 案中认定："美国火灾法要求'可见的高热或燃烧'或'火焰和燃烧'构成火灾，而被告未能证明存在火灾。[12] "
归纳上述，国内学者们均未给火灾下定义。《世界图书词典》《The World Book Dictionary》定义：火灾（Fire） 一词是指灾难性的或损害严重的燃烧（a constructive burning）。因此，确切地说火灾是指由于明火的燃烧致使船货灭失或损坏的一种灾难。没有火焰的高温现象或是冒烟现象均不构成火灾。但并非"只要是火灾原因造成的货物灭失或损坏，承运人可以免责；"因为引起火灾的原因多种多样，不少情况下，承运人并不能免责。火灾的举证责任，并非象某些作者所说的那么简单，而应分成举证顺序，火灾原因的举证责任和承运人过失的举证责任三个层次；提单项下火灾免责的范围，与海上保险法上火灾赔偿范围并不相同；后者要比前者范围大得多；承运人能否享受火灾免责，取决于查明火灾原因，而这与法定举证责任密切相关。
二、火灾的原因
或许由于海商法将火灾举证责任加诸货方身上，以致绝大多数国内学者对火灾原因未加注意。其实海商法关于火灾举证责任的规定，相当特殊，其措辞易引起歧义，立法者原意如何亦不明朗。尤其是究竟指火灾原因还是指承运人过失之举证责任，从文句的逻辑解释看并不明朗；若为前者，极可能是一种误解，后者还不失为一种较合理的解释；台湾的周治正先生依据英美判例列举了火灾的 7种原因。[13] 但作者是从海上货物保险角度归纳的，其列举之原因结构上不太清晰，且酒精灯，烛火之类，明显是18世纪帆船时代的现象；雷海先生在其《实用船舶事故处理指南》中还提及：因吸烟，漏电，摩擦，激烈碰撞而起火； [14] 宋春林先生在其《新编海商法》中的分类较为合理但不够全面；[15] 火灾的原因大体上可以归纳为：（1）由于自然灾害或意外事故所致，例如，雷电，因风暴袭击使货物激烈碰撞，摩擦起火；或港内他船失火波及；（2 ）因承运人、其高级管理人员、船长、高级船员、船员、引航员过失行为所致，如乱扔烟头，途中管货不当，因过失碰撞等引起火灾；（3）因船舶不适航导致，如船舶疏于维修，保养，漏电，船员未经适当防火培训操作失误，配积载不当等造成；（ 4）因恶意行为，如纵火；包括船东，船长，船员为之；（5 ）由于货物固有瑕疵，本质特性所致，如具有易自燃性，易爆性的各种货物的自燃或自爆；[16] （6）其它原因，如为避免被敌国捕获而故意纵火；船舶因防疫及公共安全计而予焚毁。
上述火灾原因只有（1）、（2 ）、（4）和（6 ）四种情况下，承运人可能享受免责；（3）、（5）及（2 ）之承运人本人、其高级管理人员的过失，（4）之承运人本人的纵火并不能免责；而且若同时出现数种火灾原因，英国判例表明承运人在此种情况下也不能援引火灾免责；承运人欲以任何理由主张免责，首先必须完成其已在开航前和开航当时克尽职责使船舶各方面均适航的法定举证责任；而由于货物本性或固有缺陷所致之火灾，显然不能援引《海牙规则》《威斯比规则》第 4条第2款第2 项，（《海商法》第51条第1款第2 项）主张免责，因为此种损失的近因是货物固有缺陷而非火灾，法律已有另项专门处理，其举证责任的分配大不相同；在海上货物保险法下的火灾，则除了被保险人的私谋纵火一项之外，其余均在承保范围之列，当然有些须特约方为有效，如货物性质固有缺陷等原因所致者；
我认为不查明火灾原因，想划分船、货双方的责任，在很多情况下根本不可能。那种不分青红皂白"只要是火灾原因造成货损…承运人可以免责"之论； [17] 那种"火灾原因的举证由索赔人承担"之说； [18] 那种"…货物自燃特性…引起火灾导致货损…承运人可以免责"之主张， [19]不能不说是错误的。是故，审理火灾案件，法官应当重视查明火灾原因，分清火灾原因的举证责任归属至关重要，只有船方才拥有查明火灾原因的各种便利与条件，令根本不具备这方面条件的货方，负查明火灾原因之责，毫无道理，且明显不公。世界上唯有美国及有与之相类火灾法的国家规定，由货方负责火灾原因的举证责任。但美国火灾法仅对美国船舶适用，对外国船仍适用有关提单的国际公约或 1936年《海上货物运输法》。Tetley教授认为此种规定"合法但不合理。" [20]
三、火灾的举证责任
举证责任主要涉及举证顺序与举证对象。
1就举证顺序而言，我国法学理论界似乎尚无人重视此问题， [21] 这与我国诉讼程序法中有关证据问题的条款屈指可数不无有关。司法实务界同样没有引起足够的重视。而举证顺序可谓至关重要，它直接涉及法定举证责任的举证，在某种意义上说甚至决定了案件的成败，因为当负法定举证责任的一方未完成其应负之举证事项时，他方没有义务进一步举证。
加拿大的Tetley教授在总结各国法律与实践基础上指出： 除了在美国和与美国一样具有相类似的火灾法的国家之外，世界各国均规定，承运人欲依据《海牙规则》第4条第2 款第2项主张免责，必须首先证明货损的原因。（即火灾是如何发生的及该火灾造成了灭失或损害。） [22] 在证明了火灾原因和损失的原因之后，承运人必须证明在本航次开航前和开航当时，已尽克尽职责使船舶适航之责 。英国枢密院在迄今为止仍有判例效力的Maxine Footwear Co.v.Can.Government Merchant Marine Ltd. [23] 案中判决："第三条规则1（克尽职责使船舶适航的规定）是一项最重要的义务。如果它未得到履行，且该不履行引起了损害，就不能依赖第 4条的各项豁免事项（例如，火灾）。除了第4条规则 2的开首语之外，这是顺理成章的解释。该项规则（即第4条规则 2）是根据第4条的条款制定，及第三条规则 1并不受制于第4条规定的事实，使得此点（指最重要的义务）十分清楚，无可争议。" [24] 但是，船舶不适航必须与火灾有直接原果关系，承运人才应负赔偿之责。 [25]
2就举证对象而论，分为火灾原因的举证责与承运人过失的举证责任 。《海商法》第51条第2款第2 项规定："承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第2项规定的原因外，应当负举证责任"。而该第2项即"火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外。"于是，人们望文生意地仅从文字表面作单向推论："火灾发生的原因举证责任除外"； [26]"火灾原因的举证由索赔人承担"； [27] 此种解释有失偏颇，因为"第2项规定的原因外"中的'原因'，从逻结构上，结合上下文，全面考虑第4章的内容，参考国际通例，及立法者的本意诸方面因素，我认为并非指"火灾原因"，也非指"火灾发生的原因"，而是指就火灾事项本身引起的货损，承运人得享受免责，除非索赔人举证证明火灾是由于承运人本人的过失所致；尽管该法条确实存在易产生歧义的缺陷，如它未明确举证责任的对象到底是火灾原因的举证责任，还是承运人过失的举证责任；"原因"前面的定语模糊不清，我认为正确理解必定是后者，因为即便索赔人证明了火灾原因（而在实践中几乎不可能），他仍无法成功索赔，只有证明是承运人本人的过失造成火灾的后果方能成功。而要证明后者相当艰难！
比较有关公约，有助于准确地理解法条本身的含义及立法者的原意。有人认为："……（火灾）实际过失由谁举证的问题，《海牙规则》没有规定。" [28] 如果说该规则对谁应负火灾原因的举证责任，没有明确规定，对实际过失由谁举证没有明示规定，或许是正确的，但说没有规定似乎并非如此；前者因承运人负有证明开航前已克尽职责使船舶适航的举证责任，而要完成此项举证，首先必须完成火灾原因的证明，否则根本无法证明其克尽职责使船舶适航之责。后者结合《海牙规则》第 4条第2款第17 项，与之比较第2项的内容，应当说《海牙规则》对该项举证责任已作默示规定。第17项规定："不是由于承运人的实际过失或私谋…所引起的其它任何原因"（与第 2项之"承运人的实际过失或私谋所造成"用语完全相同）。"要求享有此项免责利益的人应当负责举证，表明有关的灭失或损害既非由于承运人的实际过失或私谋……所造成。"换言之，第17 项之举证责任已明确归承运人。从逻辑上反推，第2项虽没有明示规定举证责归谁，自然顺理成章地可推论出应由索赔人负举证责任。
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