第二章（五）查案不难，判案才难 /杜垣

某甲和某乙是父子俩，某乙（父亲）和某丙起了争执，动上手了。某丙是个狠角色，一言不合即拔刀相向，某甲（儿子）一看爸爸危险，赶紧抄起棍子以雷霆万钧之势直击某丙，真气鼓荡之处棍风飒然。说时迟，那时快，棍落处只听得一声闷哼，偌大身躯栽倒尘埃。问你了：某甲应该怎么判？——这不是跟康买得杀人案的情况差不多么？本着“亲亲之道”来判不就结了？不是的，某甲那一棍子，力气着实不小，可准头实在太差，敌人没打着，砸的是自己的爸爸。某丙拿着刀还纳闷呢：好快的身手，我这一刀还没刺下去呢，他这棍反倒后发先至，这不会就是传说中的五郎八卦棍吧？就算十成功力的五郎八卦棍也敌不过国法，某甲这下可惨了，不但误伤了爸爸，自己恐怕也保不住项上人头。圣朝以孝道治天下，父子之亲乃天下第一人伦，于是，法官的判决：某甲以殴父罪论，当处枭首。“枭首”这个词也是大家比较常见的，但很多人并不知道它的真正意思。“枭”字不是一个动词，而是指猫头鹰。猫头鹰在古代被认为是一种猛禽，所以还衍生出了“枭雄”这个词，那么，“枭首”顾名思义就是猫头鹰的脑袋。据说猫头鹰妈妈给猫头鹰娃娃觅食，非常辛苦，等到筋疲力尽、再也动弹不得的时候，娃娃们就一起来啄妈妈身上的肉——这真是个残忍的传说，我都不忍心说下去了——猫头鹰妈妈无法躲避，只能悲哀地用嘴衔住树枝，等到身上的肉被娃娃们啄尽了，便只剩下一颗头颅高悬在树枝之上，这就是“枭首”。人类社会的枭首就是仿照猫头鹰社会来的，把犯人的头砍下来，高悬在木杆上，起到示众的作用。这种刑罚至少从秦朝就有，直到辽代以后才不再载于法律正典。现在，某甲忤逆人伦，殴伤亲爹，即将被处以枭首。——在秦、汉两代，对谋反和大逆才用枭首，可见某甲被定罪之重。但这案子并未就这么轻易了结，而是被很审慎地交到了董仲舒那里。董仲舒看罢卷宗，提起笔来，写道：“《春秋》说……”人命关天的时候董老还要讲古？！不错，但他的讲古是很有现实意义的。董仲舒的意见是：本案可参照《春秋》“许止父病，进药于其父而卒”办理。看来我们要是在汉朝当法官，一定要把经书读熟啊，至少得能看懂董老的批示是什么意思。董仲舒讲的这个“古”，出自《春秋•昭公十九年》，在《春秋经》里照例又只是短短的一句话：

许世子止弑其君买。

翻译过来就是：许国太子止杀了他的国君爸爸。这是许国的事。许国大家可能不太熟悉，这是个小国，姜姓，受封于周武王，原本的地盘在现在的河南许昌附近（看来许昌这个地名来源很古哦），后来到许悼公的时候迁到了现在安徽亳县附近的城父集。这位许悼公也就是《春秋经》这里提到被太子止杀了的“其君买”。嗯，杀了又如何呀？怎么杀的呀？为什么要杀呀？前因呢？后果呢？你倒是说清楚了啊！——没办法，《春秋经》就是这么写的。这种叙述风格是《春秋经》的一贯做派，古人就曾经感慨过，说孔夫子这么写历史，谁能看得懂啊！还好世上有“三传”，可是，我们想想，一部脱离了教辅就无法让人看懂的教科书究竟能有多大意义呢，更何况三本教辅之间还常闹矛盾，更更何况教辅的解释还常有牵强附会的嫌疑？无论如何，我们必然还是要看看教辅的。《公羊传》是从《春秋经》里“许国太子止杀了他的国君爸爸”的下一句话“葬许悼公”开始分析的：

冬，葬许悼公。贼未讨何以书葬？不成于弑也。曷为不成于弑？止进药而药杀也。止进药而药杀，则曷为加弑焉尔？讥子道之不尽也。其讥子道之不尽奈何？曰：“乐正子春之视疾也，复加一饭则脱然愈，复损一饭则脱然愈，复加一衣则脱然愈，复损一衣则脱然愈。”止进药而药杀，是以君子加弑焉尔，曰：“许世子止弑其君买，是君子之听止也。葬许悼公，是君子之赦止也。赦止者，免止之罪辞也。”

《公羊传》说的是：照《春秋经》的记事规矩，既然许悼公是被弑的，在凶手没有伏法之前是不能写“葬”的，可为什么这里却坏了规矩呢？原因是：太子止所谓的“弑君”并不是故意的，他爸爸病重，他端了碗药给爸爸喝，谁想到爸爸喝了以后就死翘翘了。所以，君子才会先用“弑”字给太子止定罪，然后又用“葬”字宽恕了太子止。作为现代人，我们恐怕很难理解这所谓的“弑”字之贬和“葬”字之褒。就说那个“弑”吧，如果太子止不是存心给爸爸下毒，只是不小心端错了药，人家本来闹肚子呢却给端了碗巴豆汤，这确实逃不了轻忽之嫌；如果许悼公已经是“阎王命令五更死”，太子止恰巧在四更半的时候给爸爸喂药，这可一点儿罪过都没有啊。《公羊传》看来是把太子止定性为后一种情况的，那为什么还要苛责他呢？因为《公羊传》搬出了孝顺的楷模——曾子的高足乐正子春——来作为儿子为爸爸进孝的标竿。乐正子春是个超级大孝子，好像普天之下没人比他更孝顺了，所以，如果拿他来竖标竿，恐怕连神仙都达不了标，太子止就更加相形见绌了。《公羊传》对太子止的批评是：做孝子就得做到人家乐正子春那样，你比人家差得可不是一点半点，所以得用个“弑”字把你钉在历史的耻辱架上。（我们想想《孟子他说》里方孝孺是怎么批评豫让的。）“春秋大义”，把太子止批评了，随即又原谅了，董仲舒所讲的就是这个故事。所以，董仲舒认为，对某甲误杀亲爹案，应该参照《春秋经》和《公羊传》对太子止的评议，不该治他殴父之罪，不该处以枭首之刑，“君子原心，赦而不诛”，无罪释放好了。从这个案例来看，“原心”也算原得恰如其分，但这种方法并非没有风险的，比如，我们可以向董仲舒追问一下：您董老德高望重，深明“春秋大义”，判案公正无私，这都不假，可是，如果不是您来亲自判案，那么，“谁来原心”和“如何原心”可就都成问题了。谁来原心？——我们只要在论坛上多转转就足以对这个问题形成比较清晰的感觉了。比如有人发帖论证：中国人不是龙的传人，你就看回帖好了，没几个人在意这位仁兄的论证是否证据确凿、逻辑严密，多数人都在“原心”，所以这样的话是非常多的：“楼主是汉奸！”“拿了日本人的钱了吧？”“你这个×××！”“哗众取宠，想出名想疯了吧！”“拖出去杀了！”等等等等，大多还都是只看标题就回帖的。——如果我们哪天坐在被告席上，法官全是这副腔调，那可真是要了命了！

要谈原心，先得谈谈理性。现代经济学上经常把“人”定义为“经济人”，或者说是“理性人”，然后以此为出发点来分析人类社会的经济运作。但“理性人”这个概念一定先要厘清一下才行，或者如达伦道夫所谓，“理性人”只是经济学为了研究“人”作为消费者、并且只作为消费者的时候而抽象出来的一个概念，正如心理学设定了“心理学人”，社会学设定了“社会学人”一样，都是为了特定领域的研究需要而设定出来的不完全的概念——如果我们把“理性人”的适用范围稍稍扩大一些的话，那么，所谓“理性”，应该仅仅是指人的行为基本上是基于趋利避害的天性的，用俗话来说，就是在一个人面临选择的时候，他会两害相权取其轻，两利相权取其重；用术语来说，他会自主或不自主地衡量每一个选择的机会成本。我们可以看到很多这样的权衡，比如，“自由”本身就是个说不清、道不明的东西，它的弊病多如牛毛，可不知怎么，依然有那么多人追求自由，托克维尔便解释说：“人们似乎热爱自由，其实只是痛恨主子”——看，人们并不是在追求“自由”的理想，而只是两害相权取其轻而已；同样，墨索里尼拥有众多的支持者，这在我们看来简直不可理喻，可伯林评论说：“人们之所以拥护墨索里尼，是因为他们害怕无政府状态”。理性问题往往又和善恶问题纠缠在一起。我们回忆一下：《孟子他说》讲到性善还是性恶问题的时候，说过善恶在这里其实是个假问题，因为善恶是人的社会属性，是后天的，而趋利避害才是人的自然属性，是先天的。用洛克的话说就是：“善恶仅仅相对于快乐和痛苦而言”，而洛克的同道人边沁也有过类似的说法：“自然把人类置于‘苦’与‘乐’这两位至高无上的主人的统治之下，他们两个决定着我们做什么和怎样做。”申不害和韩非子他们正是为虎作伥地鼓吹君主用“苦”与“乐”这两大法宝来操纵臣僚，用我们现代上班族容易理解的话来说，就是“奖金”和“罚款”。所以，有一点似乎应该稍微强调一下：这里所谓的“理性”绝对不等同于“理智”（如果硬要在字面上作一个区别的话），我们在“理性人”这个范畴里所谓的“理性”仅仅是说人的趋利避害的天性，而并不是说人的行为基本上是“理智”的——恰恰相反，如果我们仔细分析历史的话，会发现人虽然常常表现为“理性人”，但常常也是不“理智”的。我们再好好到历史里看看那些政治高手，他们之所以在政治上能够成功，很大的原因就是他们掌握了这个道理，懂得了对人（尤其是对大众）既要许之以利，又要动之以情，但绝对不可诉之以理智。这一点很值得我们在读史的时候、乃至在现实生活中去细心体会。太阳底下没有新鲜事，上面这个我自己好不容易才想通的问题后来发现其实早就有不少专家作过细致的研究了，比如英国的格雷厄姆•沃拉斯在上个世纪初就质疑过传统政治理论中的“理性人”这个概念。沃拉斯是一位冷静的观察者，他是从实际的伦敦民主竞选过程来作研究的，我这里只举他书里一个关于“非理性的移情作用”的小例子：

1907年2月郡议会选举期间，伦敦广告牌上出现了无数张招贴画，目的在于制造一种信念，即郡议会的进步党议员是靠诈骗纳税人过活的。如果如实发表这样一个声明，就是诉诸批判性理智，可能会引起争端，甚至打官司。但这张招贴是诉诸下意识的推理过程。招贴上画着一个显然代表进步党的人，用一个短粗的手指指点着说：“我们要的是你们的钱！”（为了避免诽谤罪，所以画面的意思非常含糊。）这张画妙就妙在充分利用了这样一个事实：大多数人是按照对于一个被控犯诈骗罪的人的外貌的一连串迅速而无意识的推理来判断控告的真伪的。如果从画中人所戴帽子的形状、他的表链和戒指的式样、不整齐的牙齿以及红鼻子来看，分明是个职业性的骗子。……这张招贴画是极其成功的，它……将继续发挥一种非理性的移情作用。

[下一页]