违宪审查制勿成一张画饼 /张祖桦文集

2003年3月17日晚，在广州市工作的公民孙志刚（男，27岁），因未带暂住证和身份证，被带至广州黄村派出所，后被送至收容站。3月20日，孙志刚死亡；4月18日，尸检结果表明，孙志刚死前曾遭毒打，其状惨不忍睹。5月14日，俞江、滕彪、许志永三位法学博士以公民身份，把一份题为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”发给全国人大常委会法制工作委员会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。5月23日，一批全国知名法学家同样以中国公民的名义，再次联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。该案本可开启中国的“违宪立法审查”第一案，可惜全国人大常委会并没有启动《中华人民共和国宪法》第六十七条第（一）项“解释宪法，监督宪法的实施”的程序。（当年6月18日，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》已经在国务院第12次常务会议通过，自2003年8月1日起施行，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止）。

2003年6月30日，23岁的安徽青年张先著参加了安徽省国家公务员考试，笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排在第一位，然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒，9月25日，芜湖人事局正式宣布张的体检不合格不被录取。张先著起诉到安徽省芜湖市新芜区法院，指控“被告芜湖市人事局作为公务员招考的人事管理机关，仅仅根据原告体检一、五阳(HBsAg、HBcAb阳性)的事实，就确定原告不符合公务员身体健康标准的具体行政行为，是对原告的恶意歧视，该歧视行为不仅违反了《宪法》第三十三条第二款‘中华人民共和国公民在法律面前人人平等’之规定，而且也严重地侵犯了原告的合法权益”。一审判定被告取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足，但鉴于被告该行政行为不具可撤消内容，因此，原告要求被录用至相应职位的请求未获一审支持，芜湖市中级人民法院二审维持原判。遗憾的是在审判程序中，法院并未就原告提出的“安徽省人事厅的《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》将7种乙肝患者排斥在公务员行列外，违反了《宪法》中关于‘法律面前人人平等’”进行违宪司法审查。

2003年7月14日，浙江省杭州机械工业学校退休教师刘进成发起、金奎喜律师等116人联名，请求全国人大常委会对国务院和杭州市的“拆迁条例”进行违宪审查。

2004年11月9日，北京理工大学教授胡星斗以公民名义向全国人大常委会办公厅提交了一份《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》。

我于2004年11月18日为《法制早报》写的社评，题目就叫做“从违法审查到违宪审查”（发表时被改为“从违法审查到依宪治国”）。我在文中写道：“违宪审查制是现代文明国家普遍采行的一种特定的司法制度。它是指由特定的机关通常是由司法机关（如宪法法院、最高法院、宪法委员会）履行的，对法律文件、政策文件与政府、社团、公民个人的行为是否合乎宪法进行权威性的审查。它的基本内容有两个方面：第一，审查法律及法律性文件的合宪性。因为宪法是国家的根本法，宪法规范的特点之一是高度原则性。它往往需要由普通法加以具体化。如果普通法背离了宪法的原则精神，而又让它发生法律效力，就会损害宪法的权威，妨碍宪法的贯彻施行。所以，审查法律及法律性文件是否合乎宪法，便成为违宪审查的重要内容。第二，审查一切国家机关、社会团体、企业事业单位、政党组织以及官员、公民的行为是否合宪。宪法规范的另一特点是它具有最高的法律效力，是全体公民和一切社会组织的基本的行为准则。如果在立宪国家中发生了背离宪法准则的行为，不论这种行为出自个人还是出自政府、社会组织，都会损害宪法的权威、妨碍宪法的贯彻施行。因此，审查全体公民和所有国家机关、社会组织的行为的合宪性，也是违宪审查的重要内容。”

有了违宪审查制，不管你是政府机关也罢，是法人团体也罢，是官员也罢，是公民也罢，只要你的行为涉嫌违背宪法，司职违宪审查的机关就有权依照法定程序对你进行审查，并作出相应判决。公民的宪法权利和自由如果受到侵犯，就可以向司职违宪审查的机关提起宪法诉讼。这样，那些违宪滥权的行为就难逃法网、就能够得到有效纠正，公民权利和社会公正就会得到切实保障。印度最高法院高级律师索利.J.索拉布吉认为：“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关，那么，包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句”。美国当代著名的宪法学家路易斯·亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。

一向行动迟缓的全国人大常委会直到2004年12月初才由下属的法制工作委员会的副主任李飞先生出面宣布：“在实行三权分立的西方国家设有宪法法院，对立法机关的立法行为进行审查。我国不实行三权分立，实行人民代表大会制度。按照宪法规定，全国人民代表大会的重要职权是修改宪法和监督宪法的实施。我国的宪法监督由人大及其常委会实施。今年在全国人大法工委增设了一个备案审查室，对规范性文件的合宪性进行审查”。“这一审查采取被动审查和主动审查相结合的方式，如果法规存在违宪或者违反法律的情况，公民和任何组织都可以向全国人大常委会提出来，有关的国家机关也可以提出来。对于被质疑的法规，首先由全国人大常委会的立法工作机构进行审查，如果确认违法、违宪，按照法律规定的程序，可以撤销相应的规定，也可以要求制定机关自己改正。此外，全国人大常委会的立法工作机构对重要的法规会主动审查，如果发现违法违宪，也会按照法定的程序来纠正”。他还信誓旦旦地保证，“任何公民都可以向全国人大及其常委会提出进行违宪审查的要求。”

但是迄今为止，还没有出现过一件由全国人大及其常委会审理的违宪审查的案例，就连公民提起的这么多件违宪审查建议也从未得到过全国人大常委会及其工作机构的只字回复。人们无法知道，全国人大及其常委会是在怎样履行宪法监督的职能？违宪审查机制到底是已经存在还是有待建立？国家主席正式提出的“依宪治国”靠什么来保证？公民的宪法权利被侵犯如何才能得到救济？人们看到的只是一张张画出来的大饼，只可惜画出来的大饼根本就不能用来充饥裹腹。

前全国人大官员、现任中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑先生明确指出：“法规备案不是违宪审查”，“法规备案审查室是人大常委会法工委下面的一个办事机构，它没有撤销法律法规的权力，发现违法问题要由法工委提出审查意见报告，而人大常委会的惯常做法是让地方人大常委会自行纠正。由于审查意见没有法律效力，地方人大可以考虑，也可以不考虑，法规备案审查室同样可能像以前一样陷入无人理睬的尴尬。”

“如果要推动违宪审查，就应按《立法法》的规定，制定对法律法规进行违宪违法审查的程序并公布之，按此程序对近来公民已经向全国人大常委会提起的有影响的违宪审查建议进行审查，并将结果公之于众。这才是违宪审查的实质性起步。”（2004年7月9日《南方都市报》）

现行《宪法》规定：全国人民代表大会是最高国家权力机关。全国人民代表大会的职权之一是“监督宪法的实施”。所以，全国人大及其常设机关——人大常委会应当切实负起责任，尽快将“宪法监督委员会”（或称“违宪审查委员会”）成立起来，专司违宪审查，认真对待公民的违宪审查诉求，真正把违宪审查机制启动起来，朝着宪政的方向迈出实质性的步伐。否则的话，掌着人民的权，花着人民的钱，却不为人民做实事，终日以画饼为己任，弄虚作假，瞒天过海，蒙骗国际社会，岂可望持久乎？

2006年4月

民主中国http://www.chinamz.org/MZ_Magzine/152issue/2006_4_15_7s.htm

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