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主权者的自我约束——司法与大陆的宪政转型
（一）
你们施行审判，不可行不义，不可偏护穷人，也不可看重有势力的人。只要按着公义审判你的邻舍。
——《旧约•利未记》第19章
罗马人与英国人都坚持同一个理念，法律是有待于发现的东西，而不是可以制定颁布的东西。社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。
——布鲁诺•莱奥尼《自由与法律》
在观念史的意义上，我将宪政定义为“主权者的自我约束” ，而不仅仅是人民对政府的制约。宪政的主权观是有限的、混合和残缺的主权观。主权者的自我约束首先是对立法权的约束，如麦迪逊在《联邦党人文集》中说，“有限政府就是立法权受到限制的政府”。而不像一些人误解的那样，主要是行政权受到限制。对立法权的约束在观念上又可以分开两种思路。分别发展出专制主义和宪政主义两类政法模式。一种是国家主义的，反宪政的，它导向议行合一的趋势；另一种是宪政主义的思路，是对立法权和大多数人意志的怀疑。由此导向违宪审查这样一种宪政主义和自由主义的技术。
从卢梭到康德、再到黑格尔和马克思的这一条思路里面，也能看到对立法权进行限制的思想。如黑格尔是主张对立法权进行限制的，但限制立法权是出于国家主义的崇拜，出于对行政国家的崇拜。因为在他看来，国家的目的是“伦理的实现”。用耶稣在旷野受撒但试探时那个著名的比喻，就是认为国家的目的是“把石头变成面包”。政府为恶的假设，国家是信不过的那些自由主义的信条，在黑格尔看来不过是“贱民的见解”。他认为国家是至高无上的，从卢梭到康德都持这种看法，国家无限，国家的命令个人必须服从，“即使错了也要服从”。在这样的观念下，当然也会强调限制立法权。这种对立法权的限制，其实质是基于对行政国家的偶像化，而去限制老百姓的权利。限制立法权具体而言就是限制议会，限制多数人的意志。马克思在评价黑格尔法哲学思想时曾说过一句话，“立法权是叛乱的因素” 。因此从巴黎公社开始，影响所及，包括我国的全国人民代表大会制度，背后都有一个“议行合一”的理论框架。议是指议会，行就是政府。马克思认为立法权是一个天然的颠覆政府、颠覆最高权威的因素，政府要做事而议会只从旁捣乱，只知去否定决议和预算。从这一思路出发，理论上逐渐衍生出一套并不成熟、也不典型的“议行合一”体制。强调行政权和立法权某种程度上的合二为一。不是三权并行，而是立法权在上，直接涵盖行政权，行政权对它负责。议会也有权在相当程度直接干预和支配行政权。这种“议行合一”模式长期停留于一种似是而非的状态，并未在制度中有效的贯彻。迄今为止只在部分学者的笔下被继续描述。
在英美国家，对立法权的约束导致另外一个思路，由此形成现代宪政制度的核心技术，即分权制衡与违宪审查。有学者对各国成文宪法进行比较，目前明确或含蓄规定了由司法机构进行违宪审查的，占45.1%，明确或规定由立法机构或其它机构进行违宪审查的，占4.9%，未作规定的有34.5% 。超验的在先约束的确立，使立法至上的观念从宪政主义者眼里消失了。宪政制度转向司法至上的倾向，反对议会的自我审查，因为“任何人不得做自己的法官”（No man is allowed to be a judge in his case），是英美普通法法治主义的一个基本原则。这一法治原则在政治哲学上的延伸，就是宪政主义的主权残缺和有限观。立法者不能被等同于主权者，因为立法者必须被立法者之外的人裁判。美国法学家凯尔森从一个反面对议会的自我审查有过精彩的论述，他说：
由立法机关本身决定是否违宪，那立法机关通过的法律就都具有宪法意义。没有一个议会立法可以被认为是违宪的 。
凯尔森的意思是，如果没有高于立法权的裁判权，就没有宪法的概念。如果立法权具有自我裁判权，就没有违宪的概念。因为这样一个整全性的议会在政治合法性上是“不能为非的” 。因此立宪政体需要将最重要的对于立法的裁判权从立法权里剥离出来，交给最高法院和大法官。由大法官立足于法律、宪法和不受制于多数人的理性和智慧的知识传统，对议会和政府的立法进行审视。在现代宪政制度中，违宪审查在政治权威上把最高法院这一“最不危险的部门”摆到了最高的甚至是“虚君”的位置，用司法权的崛起来抑制行政权和立法权。司法独立和司法审查制的实质，是共和主义精神的现代翻版。服从一项判决，不是服从法官的单一意志。而是对一种有限的和混合的主权观的服从，对智慧、理性、司法技艺、超验正义、民意和程序的服从。美国学者考文这样评价司法审查，“如果没有司法审查作后盾，制定法的形式也无法保证高级法成为个人求助的源泉” 。现代的宪政主义既与宪政的超验价值密不可分，又对直接诉诸于超验正义的违宪审查制度（包括判例制度）有相当的倚重。通过违宪审查，在不同时期基于宪法的“高级法”背景对具体情境下的个人权利或增或减，不会对在先价值本身构成颠覆，反而在宪法传统中积累起丰富的对于正义的法治主义的理解和遗产。
（二）
对于一个国家的自由来说，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治
——《1660年威斯敏斯特议会宣言》
国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律。
——柯克
对比“议行合一”和“分权制衡”这两种思路。会发现司法权在宪政制度中可能具有的特殊性质。出于对孟德斯鸠式三权分立理论的不满，有人提出“统治权”与“司法权”的两分法 ，可能具有一种更非常鲜明的宪政主义色彩。因为它概括出宪政主义不同于民主主义的两个精髓，一是对一种支配性的公共权力（行政和立法）在整体上的质疑和制衡，二是对司法权捍卫原则、理性、在先价值和宪法权威的宪政功能的高度张扬。
在奠定了民主制和分权模式的前提下，美国宪政的历程很大程度上就是一个司法权崛起的历程。《左传•成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。我将这句话拿来作为对统治权与司法权两分的一个本土思想诠释。用“祀与戎”的两分法，可以建立起一个诠释古典宪政主义到现代宪政主义的简洁模式。“戎”代表君王的统治权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此。而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。在远古，这个传统是由祭司或巫史来掌握的。所有的暴力操控在君王手中，祭司巫史们没有一枪一炮，一兵一卒。他们只有一张嘴，和嘴里面的话语权威。但君王的一切决策和重大纷争的裁判却要先咨询他们，也可能因他们的卜筮和预言而被否决。这种局面与宪政国家中最高法院执掌的违宪审查机制是颇为相似的。
假如说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来属于“君王”的统治权。端坐高堂之上的5名或9名最高法院大法官，其宪政角色就是现代宪政模式中的“大祭司”。“国之大事，在祀与戎”的意思，放在远古，可解释为国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”和君王代表的“政统”之间的均衡。放在某些宪政国家，则是最高法院代表的“司法权”对国会和总统代表的“统治权”的制约。
立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的特征。其一，它们都是一种支配权，富于进攻性和主动性。意味着公共权力对个人和公共生活积极的改造、修正和冒犯。其二，它们在民主制下都具有直接的民意基础，这个基础赋予它们说服力和合法性，但也因此加剧了统治权的自负和危险。而宪政制度的本质是对唯意志论的反对，无论是一个人的意志还是多数人的意志。国家需要一个更高的裁决者，和一种知识与价值的传统，去制约本质上属于“君王”的无边意志。其三，立法权与行政权之间的混合趋势在现代政治中越来越明显。一方面，议会把更多的立法权授权委托给了政府。另一方面，议会也以立法的方式频频干预和处分行政事务。这种立法的泛滥败坏了古典的法治传统。鉴于这种混杂，立法权和行政权几乎已经失去了本质上的差别，而沦为行使统治权的两种具体技术。它们之间的相互制衡，日益下降为“君王”权力的一种内部监督机制。
晚年的哈耶克曾对此深恶痛绝，提出一个三权变五权的方法。把立法权分解为一个更加消极无为的、元老院式的“纯粹立法议会”，和一个从事具体立法工作的议会。再把行政权分解为一个光说不练的“政府治理议会”，和一个跑腿的政府管理机构。单就立法权这一层而言，他的设想是想勾连英美两种体制，把美国最高法院的“祭司”功能搬到一个古典的英国上议院去。但这种模式无疑是对马歇尔大法官开创违宪审查制度以来的现代宪政主义的一个反动。在他想象中的“纯粹立法议会”与最高法院之间，必将出现立宪政体中一个不可弥补的裂口。这也显出了“统治权”与“司法权”两分概念的意义。研究美国宪政史，可以看到国会与总统之间的职能交换是不可避免的，这是统治权的本性使然。唯一的道路是近代以来英美立宪主义的历史道路，即一条司法权崛起，从而制衡统治权、约束民意可欲范围的“祭司”之路。
如果将“国之大事，在祀与戎”作为一个宪政的基本模式。可以接续中国古典政治传统和英美的现代宪政制度，从中拉出一根本土资源的线索来。在观念的层面，我将中国的宪政主义政治哲学划分为“神权宪政主义”、“儒道宪政主义”和“司法宪政主义”三个阶段。
通常认为中国古代是政教合一的，这不仅在制度上，也在观念上完全排除了“祭司”制约“君王”的可能性。但事实上“祀”与“戎”这两种权威在古代中国大部分时期是分开的。周之前大致属于“神权宪政主义”，祭司和巫史代表了一种针对君主的知识与道义的霸权。君主没有彻底占据和颠覆过这种神圣性的话语权威。这个传统一直持续到“文王困而演周易”为止。文王演《易》是中国政治史上政统与道统合一的象征性标志。从此世俗君主拿走了巫史阶层的话语特权，“祀与戎”开始合一，“天子”自己成为“圣人”。早期儒家的兴起也未能扭转这一模式，直到旬况，仍然主张“大儒者，天子三公也”。
但天子并未真正取得政教合一的地位。“尊君”和“罪君”的观念几乎是同时产生的，学者张分田认为“尊君—罪君”范式，是中国专制主义政治文化与生俱来的一种内在结构 。所谓“君君臣臣”，就是要求“为君必君，为臣必臣”，否则就是天下乱之本也 。而“天下有道”，“道高于君”，则是人们评判“为君不君”的超验正义。张分田认为，“道高于君”是罪君思想进一步的政治哲学化，贯穿中国历史，融合儒道法各家，“构成了中国古代社会群体的政治信条和政治信仰”。君王被品分为两种，有道和无道。孔子从正面提出“以道事君”的教导 ，孟子进一步提出“天下无道，以身殉道” 的反面选择，荀子提出“从道不从君”的激进主张 。而管仲甚至主张“杀无道而立有道，仁也”的积极的反抗 ，此种决绝的姿态，与自然法面对君王权柄的审视是相似的，与教皇格里高里七世和托马斯•阿奎那基于宗教权柄认为教会或人民有权废黜皇帝的观点 ，也惊人地相似。
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