宪法在中国常常被看成一个没有生命的东西。在多数朝野知识分子的观念中，宪法不过是没有魂灵的器具，它没有自己的意志，只能被动地去反映“人民”和“党”的意志。一旦“党”和“人民”的意志发生了变化，党就要随之对宪法进行任意的、为我所用的“加工”。长期以来，宪法被看成一个毫无自主性、不能独立发挥作用的、听命于执政者的、被动的工具。这样的宪法是一部死宪法，用得着的时候是掌权者的工具，用不着的时候便是雪藏的木乃伊，必要时，根据党的意志对之任意的肢解。中国的宪法正是一部只反映掌权者的意志，是充当掌权者执政工具的宪法。一部死的宪法，一部仅为掌权者服务的宪法能是一部好宪法吗？答案当然是否定的。好宪法必须是活的宪法，是能够自行落实的宪法。

   一部好的宪法必须有自己的灵魂，不能被动地反映他人，尤其是当权者的意志。一部死的宪法是只能被掌权者实施，而不能自行落实的宪法。死的宪法是为执政党与最高统治者量身定制的宪法。例如，邓小平一方反对毛泽东的终身制，一方面却利用主导制定八二年宪法之机，唯独不对他兼任的军委主席一职加以任期的限制，成为现行宪法的一大漏洞。一部有自己灵魂的活宪法，不受当权者的任意左右，是一部能够自行落实（self-enforcing）的宪法。例如，任何美国总统都不可能通过修宪使其在卸任总统职务后仍然终身担任武装部队总司令一职。

   宪法如何活起来并能自行落实？什么样的宪法会让人们去自动服从、遵守呢？宪法的死活，是否能够在实施中自行落实，关键是看这部宪法有没有超越一切人意志的灵魂。在价值上，一部活的宪法须合乎宪政是否体现普世的正义原则，以保障公民的自由、生命、财产、幸福为其灵魂，并为此有效地限制政府的权力。只有具备这样的灵魂与价值内核的宪法才能得到民众普遍的、持久的认同、信赖与支持。

   不具备这样的灵魂与价值内核的宪法不过是木乃伊而已。不论其条文与辞藻多么美丽动听，都只不过是统治者的摆设与工具，绝无自行落实的可能。宪政之下的宪法便是活的宪法，能够自行落实的宪法。专政之下的宪法是木乃伊式的宪法，是仅为当权者服务的宪法。只有当宪法能够自行落实时，才会有宪政。

   在现实中，活的宪法也必然是一个多元利益相互妥协的产物。而作为妥协结果的宪法本身也成为一种妥协的机制。这种机制使宪法的生命力不断得以更新，成为一部“活的宪法”。换言之，宪法必须合乎社会中所有各方的利益，而不仅仅是合乎一方、一党或一人的利益。只有能为所有人的正当利益提供同等保障的宪法才可能获得持久的生命力，才能支撑逾久而弥坚的宪政体制。

   因此，一部活的宪法是一部能够实现并维持权力格局持久平衡的宪法，即一部均衡的宪法。权力布局均衡的宪法，任何一方都可以用宪法来维持这种均衡。宪法中包含能够使其得到遵守与落实的手段。通过各方借助宪法来维持自己的利益和权力，宪法就能够得到持续的落实。如果宪法所规定的制度结构，严重失衡，为某一方、某些部门、某一政党或个人独揽大权开方便之门，使得社会中的各方和体内的有关部门无法抗拒这样的强权，宪法就不可能成为大家捍卫自己利益的武器，只能沦为强者的工具，就不可能就生命力，只能被落实，而不能自行落实。一部衡平的宪法，是宪法能否得以自行落实的先决条件。活的宪法能够在自行落实过程中和激发各方的合作，使各方都从合作中收益，从破局中受损。

   自行落实的宪法必须从实质与程序两个方面对政府和政党的权力加以充分有效的限制。认同宪法的各方相信，遵守宪法比不遵守宪法更符合他们的利益。当另一方践踏宪法时，任何一方（党）都应有起来捍卫宪法的意愿。这样的宪法，通过树立有普遍约束力的规则能够造就一个良性的合作机制，规范政治活动。

   活的宪法让人自治，而不是治人。死的宪法是当权者治人的工具。宪法应当是所有人，而不仅仅是掌权者（统治阶级）捍卫自己利益的工具。这样的宪法能够自行落实，因为民众与官员都有强烈的意愿来诉诸宪法，并从遵守宪法中得到好处。能够自行落实的宪法限制了各方在政治中的利益与风险，通过拒绝把任何一方或个人的利益最大化来实现对所有人的利益最大化。当各方都认为遵守宪法合乎自己的利益时，宪法就得到了落实。只有当宪法得到民众的高度尊重，民众才有可能在有人违背宪法时起来捍卫宪法，与之抗争，拒绝为违宪者提供政治支持。民众会视违反宪法的严重程度来决定是否采取宪法之外的抗争手段。如果承认反抗暴政是公民的基本权利，那么，宪法之外的手段仍然可能是合乎宪法精神的。

   一部镇压性的而非保护性的宪法不会造就愿意护法的民众。一部宪法能否活起来并得到落实的一个尺度是看该宪法能否进入司法过程。法院无权解释与适用的宪法就是死宪法。在中国大陆现行体制下，法院根本没有释宪权，法院无权审理宪法诉讼。现行宪法规定由全国人民代表大会常务会行使宪法解释权，这就排除法院在解释与适用宪法方面的权力。而全国人大又无专门的机构或人员来行使违宪审查的工作。其结果是，任何人，尤其是当权者可以任意违反宪法而没有司法机关来加以阻止。例如，按照现行宪法，中国实行虚位元首制，国家主席没有实权。但是自1993年以来，国家主席已经成为最具实权的政府职位。对于这一重大变化，迄今无任何人从宪法上提出疑问，按照宪法是党的意志的宪法理论，宪法最终是由最高掌权者说了算的，而不是由法官说了算的。只要权力最大，就“口含天宪”。

   即便全国人大作为立法机构获得最高的宪法解释与裁定权，也必将造成对司法权的侵蚀和削弱，从而破坏立法与司法之间应有的平衡。正是考虑到这种平衡的重要性，如果把立法权与司法解释权都集中于立法机关一身，势必助长立法机关无限扩大自身权力，不利于对立法行为的监督、不利于宪法的有效施行。因此，要想使宪法活起来，并能够自行落实，宪法的解释与适用、违宪的审查等作为具有司法性的活动理应由中立的司法机关进行。

   在中国，宪法司法化的难度在于：落实宪法者又是宪法的落实对象。宪法与其他法律的根本差异就是，宪法首先以政府与当权者为落实对象。而破坏宪法者，通常是掌权者而不是老百姓。宪法的司法化意味着当权者优先成为执法对象。这样当然是当权者所难以接受的。其结果是，宁要宪法死而不活，也不能要自己因为违宪而成为司法的追究对象。这一原因大致可以解释，中共的宪法为什么从来都束之高阁，这样任何来自当权者的违宪行为都无法得到纠举。

   宪法司法化的关键在于有无违宪审查机制（也称司法审查）。当有人违背宪法的时候，当有人要借助宪法来捍卫自己的权力和自由的时候，违宪审查机制就会自动发生作用，来维持宪法的正常功能。没有司法审查的宪法，意味着任何人，尤其是当权者可以任意违背宪法，而不会受到纠举，民众也无法动用宪法来保障自己的权利。所以，没有司法审查机制的宪法肯定是一部死宪法，就像大英博物馆里的木乃伊一样，仅具有展示价值。这样的宪法与秦始皇的治民之法就没有任何差异。

   一部能够自行落实的宪法的另一个必要条件是把解释宪法的权力交给（最高）法官。死的宪法往往不是一部宪法，而是一部政治口号、意识形态教条、政治纲领、政策条文与禁止性规范的汇编，这样的宪法过于政治化、时事化而完全缺乏可操作性，无法由法官在司法中加以适用。

   一部活的宪法必须是一部可以操作的宪法：除不证自明的概念（如人人生而平等）外，宪法的所以内容应当是可以操作的，在司法过程中可以由法官来解释、运用。若把不可操作的政治口号或当权者的思想写进宪法，无异于是对宪法的谋杀。一位村党支部书记在接受采访时这样描述学习三个代表的收获：“自从学习三个代表之后，我们村里养的老鳖更肥了。”1949年以来的各部中共宪法都充斥了大量类似于三个代表这类的政治点金术之类的东西，且极其富有当政者的个人色彩。即使在最不荒诞的现行宪法中也同样写入的“毛泽东思想”、“邓小平理论”、“精神文明”、“在人民中进行爱国主义、 集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”（第二十四条）等大量无法律意义的内容。现在也有人建议把江泽民的三个代表写入宪法。所有这些领导人个人的学说，都是在司法过程中无法操作的，都是一些没有法律意义的政治概念，其解释权通常掌握在当前的最高领导人及中宣部手里，法官无权也无资格对这样的内容作司法解释与司法适用，更无法以其为判案的依据。若是也要对这类条文作司法解释，恐怕须由中宣部长来兼任最高法院的院长或宪法委员会主席。

   一部能够自我落实的宪法能够创造一种用和平的、法律的手段解决社会的种种突的政治过程。在这样的宪法支配之下，没有任何一方会从制造武力冲突，或试图用武力解决政争中获益。试图用武力解决政争的政党或团体会付出最大的代价，并被民众所抛弃。破坏宪法者立即出局。在这样的宪法的作用之下，政争的结果对各方的重要性都大大降低，赢家的所得有限，输家的尊严与机会仍在。不会关系到身家性命。这部宪法必须能够为所有从政的人和关心政治的人乃至所有的民众提供政治安全感。中国要行宪政，就需要能够自行落实的活宪法，可是现行的木乃伊宪法能复活吗？

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